Bundesgericht 

Tribunal fédéral 

Tribunale federale 

Tribunal federal 

 

 

 

 

2C_77/2023  

 

 

Urteil vom 14. April 2025  

 

II. öffentlich-rechtliche Abteilung  

 

Besetzung 

Bundesrichterin Aubry Girardin, Präsidentin, 

Bundesrichterin Hänni, 

Bundesrichter Kradolfer, 

Gerichtsschreiberin Braun. 

 

Verfahrensbeteiligte 

1. A.A.________, 

2. B.A.________, 

gesetzlich vertreten durch seine Mutter A.A.________, 

3. C.A.________, 

gesetzlich vertreten durch ihre Mutter A.A.________, 

Beschwerdeführende, 

alle drei vertreten durch Rechtsanwältin Mejreme Omuri, 

 

gegen  

 

Einwohnergemeinde Bern, Einwohnerdienste, Migration und Fremdenpolizei, Predigergasse 5, 3011 Bern, 

 

Sicherheitsdirektion des Kantons Bern (SID), Kramgasse 20, 3011 Bern. 

Gegenstand 

Aufenthaltsbewilligung; Nichteintreten auf Gesuch; Art. 14 AsylG, 

 

Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, vom 20. Dezember 2022 (100.2021.251U). 

 

 

Sachverhalt:  

 

A.  

A.A.________ (geb. 1985) stammt aus der Mongolei und reiste im Jahr 2006 in die Schweiz ein, wo sie unter falschem Namen ein Asylgesuch stellte. Das damalige Bundesamt für Migration (heute: Staatssekretariat für Migration) wies das Gesuch am 20. Juli 2009 rechtskräftig ab und A.A.________ aus der Schweiz weg. A.A.________ kam in der Folge ihrer Pflicht, die Schweiz bis zum 14. September 2009 zu verlassen, nicht nach. Ab August 2009 galt sie als untergetaucht, wobei sie 2012 in U.________ einen Sohn namens B.A.________ gebar. Dessen Vater, D.________ (geb. 1985), stammt ebenfalls aus der Mongolei. Er ist in Polen als Flüchtling anerkannt und verfügt dort über eine Aufenthaltsbewilligung, lebte aber offenbar mehrheitlich (illegal) in der Schweiz. Gemäss eigenen Angaben wohnte die Familie von Juli 2012 bis Februar 2014 in V.________ und zog danach wieder in den Kanton Bern. 

Anlässlich einer fremdenpolizeilichen "Schwarzarbeitskontrolle" am 12. März 2020 wurde D.________ bei der Arbeit in einem Restaurant in der Stadt V.________ angetroffen. Im Nachgang zur Kontrolle gab er an, er sei der Lebenspartner von A.A.________ und der Vater von B.A.________. Mit Eingabe vom 13. März 2020 ersuchte der damalige Rechtsvertreter der Familie unter anderem darum, dass von einer Wegweisung vor Ende des Schuljahres abzusehen und abzuklären sei, ob eine Aufenthaltsbewilligung aufgrund eines schwerwiegenden Härtefalls erteilt werden könne. Die neu mandatierte Rechtsvertreterin beantragte mit Eingabe vom 17. April 2020 ergänzend und präzisierend die Erteilung einer Härtefallbewilligung an A.A.________ und B.A.________; eventuell sei dem Staatssekretariat für Migration deren vorläufige Aufnahme zu beantragen. D.________ reiste nach Polen aus, nachdem ihn die Einwohnergemeinde Bern, Einwohnerdienste, Migration und Fremdenpolizei, am 22. April 2020 aus der Schweiz weggewiesen hatte. Auf das Gesuch von A.A.________ und B.A.________ vom 13. März 2020 um Erteilung einer Härtefallbewilligung trat die Einwohnergemeinde Bern mit Verfügung vom 8. Dezember 2020 nicht ein. 

 

B.  

Die dagegen von A.A.________und B.A.________ am 11. Januar 2021 erhobene Beschwerde wies die Sicherheitsdirektion des Kantons Bern (nachfolgend: Sicherheitsdirektion) mit Entscheid vom 9. Juli 2021 ab, soweit sie darauf eintrat. Gleichzeitig gewährte sie die unentgeltliche Rechtspflege und ordnete die Rechtsvertreterin amtlich bei. 

Gegen den Entscheid der Sicherheitsdirektion erhoben A.A.________ und B.A.________ am 11. August 2021 Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wobei sie auch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersuchten. Gleichzeitig orientierte die Rechtsvertreterin das Gericht darüber, dass sie gleichentags ein Wiedererwägungsgesuch beim Staatssekretariat für Migration einreiche und die Sistierung jenes Verfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss des kantonalen Bewilligungsverfahrens beantrage. Das Staatssekretariat für Migration bestätigte den Eingang dieses Gesuchs mit Schreiben vom 28. September 2021. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern (nachfolgend: Verwaltungsgericht) wies die Beschwerde und das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mit Urteil vom 20. Dezember 2022 ab. 

Im November 2022 bekamen A.A.________ und D.________ eine Tochter namens C.A.________ (Art. 105 Abs. 2 BGG). 

 

C.  

Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 1. Februar 2023 gelangen A.A.________, B.A.________ und C.A.________ an das Bundesgericht. Sie beantragen die Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 20. Dezember 2022. Das Verwaltungsgericht bzw. die Einwohnergemeinde Bern, Einwohnerdienste, Migration und Fremdenpolizei, seien anzuweisen, auf ihr Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung einzutreten und dieses materiell zu prüfen. Die kantonalen Behörden seien zudem anzuweisen, ihnen eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Eventualiter sei die Sache zur richtigen und vollständigen Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie neuem Entscheid an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht ersuchen sie um die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung; insbesondere sei ihnen Rechtsanwältin Mejreme Omuri als amtliche Rechtsbeiständin beizuordnen. Von der Erhebung eines Kostenvorschusses sei abzusehen. Überdies sei ihnen im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen der Aufenthalt in der Schweiz bis zum rechtskräftigen Entscheid über das vorliegende Beschwerdeverfahren zu gestatten und seien die Vollzugsbehörden des Kantons Bern unverzüglich anzuweisen, von jeglichen Vollzugshandlungen abzusehen. 

Mit Präsidialverfügung vom 6. Februar 2023 wurde der Beschwerde antragsgemäss aufschiebende Wirkung zuerkannt. 

Die Sicherheitsdirektion schliesst sich in ihrer Vernehmlassung vollumfänglich den Erwägungen im angefochtenen Urteil an und beantragt die Abweisung der Beschwerde. Ebenfalls unter Verweis auf das angefochtene Urteil beantragt das Verwaltungsgericht in seiner Stellungnahme die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Weder die Einwohnergemeinde Bern noch das Staatssekretariat für Migration lassen sich vernehmen. 

 

 

Erwägungen:  

 

1.  

Das Bundesgericht prüft die Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG) und mit freier Kognition (BGE 150 II 346 E. 1.1; 150 III 248 E. 1; 150 IV 103 E. 1). 

 

1.1. In der Sache ist strittig, ob den Beschwerdeführenden - trotz des Grundsatzes der Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens nach Art. 14 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) - Zugang zum ausländerrechtlichen Verfahren hätte gewährt bzw. ihr Gesuch vom 13. März bzw. 17. April 2020 materiell hätte geprüft werden müssen (vgl. dazu E. 1.3.3 hiernach).  

 

1.2. Auf dem Gebiet des Ausländerrechts ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide betreffend ausländerrechtliche Bewilligungen nur zulässig, wenn das Bundesrecht oder das Völkerrecht einen Anspruch auf die Bewilligung einräumt (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG e contrario). Für das Eintreten genügt, dass die betroffene Person in vertretbarer Weise darlegt, potenziell über einen Bewilligungsanspruch zu verfügen. Ob die Voraussetzungen des Bewilligungsanspruchs tatsächlich vorliegen, ist indes nicht Gegenstand der Eintretensfrage, sondern der materiellen Beurteilung (vgl. BGE 149 I 72 E. 1.1; 147 I 268 E. 1.2.7; 139 I 330 E. 1.1).  

Die Beschwerdeführenden berufen sich in diesem Zusammenhang auf einen Anspruch aus dem Schutz ihres Privatlebens im Sinne von Art. 8 EMRK sowie aus Art. 16 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107). 

 

1.2.1. Die EMRK verschafft grundsätzlich kein Recht auf Einreise und Aufenthalt oder auf einen Aufenthaltstitel in einem bestimmten Staat (BGE 149 I 72 E. 2.1.1; 149 I 66 E. 4.2; 144 I 266 E. 3.2). Unter Berufung auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK (Achtung des Privatlebens) kann allerdings nach einer rechtmässigen Aufenthaltsdauer von rund zehn Jahren regelmässig davon ausgegangen werden, dass die sozialen Beziehungen hier so eng geworden sind, dass es für die Aufenthaltsbeendigung besonderer Gründe bedarf (grundlegend BGE 144 I 266 E. 3.9; vgl. auch BGE 149 I 72 E. 2.1.2). Diese Rechtsprechung bezieht sich auf Fallkonstellationen, in denen es um die Beendigung bzw. Nichtverlängerung eines Aufenthaltsrechts geht, nicht aber - wie hier - um dessen erstmalige Begründung nach einem (illegalen) Aufenthalt oder um eine weitere Anwesenheit, nachdem diese durch die Behörden rechtskräftig beendet worden ist (BGE 149 I 72 E. 2.1.3; 149 I 66 E. 4.6). In Situationen, in denen sich die ausländische Person nicht auf einen vorangegangenen, rechtmässigen Aufenthalt von zehn Jahren in der Schweiz stützen kann, bleibt die Frage eines allfälligen, aus dem Recht auf Achtung des Privatlebens abgeleiteten Aufenthaltsrechts der ursprünglichen Rechtsprechung unterworfen, die darauf abstellt, ob die betroffene ausländische Person sich auf eine besonders ausgeprägte Integration (" intégration particulièrement réussie ") berufen kann (BGE 149 I 207 E. 5.3.2; vgl. auch Urteil 2C_139/2023 vom 14. November 2023 E. 1.2). Dies erfordert besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende private Bindungen gesellschaftlicher oder beruflicher Natur bzw. entsprechende vertiefte soziale Beziehungen zum ausserfamiliären bzw. ausserhäuslichen Bereich (BGE 149 I 207 E. 5.3.2; 130 II 281 E. 3.2.1; Urteil 2C_5/2022 vom 17. August 2022 E. 4.2).  

 

1.2.2. Zu ihrer Integration bringen die Beschwerdeführenden unter Verweis auf zahlreiche bereits ins kantonale Verfahren eingebrachte Beweismittel Folgendes vor:  

Die Beschwerdeführerin 1 halte sich nunmehr seit über 16 Jahren in der Schweiz auf. Sowohl schriftlich als auch mündlich weise sie Deutschkenntnisse auf dem Niveau B1 auf. Sie sei - wie die zahlreichen Referenzschreiben zeigen würden - stets bemüht gewesen, am gesellschaftlichen Leben teilzunehmen und pflege enge Freundschaften zu Einheimischen. Zudem habe sie beruflich Fuss gefasst. So habe sie bis zur Entdeckung ihres illegalen Aufenthalts hauptsächlich als Reinigungskraft in privaten Haushalten gearbeitet. Mehrere Arbeitgeber hätten sich bereit erklärt und schriftlich verpflichtet, sie im Falle der Legalisierung ihres Aufenthalts anzustellen; damit würde sie in Zukunft rund Fr. 3'500.-- pro Monat verdienen. Abgesehen vom illegalen Aufenthalt und der illegalen Erwerbstätigkeit habe ihr Verhalten zu keinerlei Klagen Anlass gegeben. Namentlich könne sie blanke Straf- und Betreibungsregisterauszüge vorweisen. 

Der Beschwerdeführer 2 sei in der Schweiz geboren worden und hier stark verwurzelt. Er besuche zurzeit die sechste Schulklasse, wo er sehr gut integriert sei und über einen breiten Freundeskreis verfüge. Auch ausserhalb der Schule habe er viele Freunde und sei bei den Kindern im Quartier sehr beliebt. Zudem habe er in einem Verein Hockey gespielt. Abklärungen hätten ergeben, dass es sich beim Beschwerdeführer 2 um ein hochbegabtes und hochsensibles Kind handle, das spezielle Bedürfnisse aufweise, Förderungsmassnahmen benötige und auf sein gewohntes soziales Umfeld dringend angewiesen sei. Seitdem entsprechende Massnahmen ergriffen worden seien, fühle er sich in der Schule sehr wohl. 

 

1.2.3. Nachdem das Asylgesuch der Beschwerdeführerin 1 am 20. Juli 2009 abgewiesen worden war, kam sie ihrer Pflicht, die Schweiz zu verlassen, nicht nach und tauchte stattdessen unter (vgl. A hiervor). Entsprechend hat sie sich - abgesehen von ihrer Anwesenheit während des Asylverfahrens (Art. 42 AsylG) - nie legal in der Schweiz aufgehalten, wobei selbst die Zeit während des Asylverfahrens bei der Bestimmung der Aufenthaltsdauer nicht als rechtmässige Anwesenheit angerechnet werden könnte (vgl. BGE 149 I 72 E. 2.1.4; 137 II 10 E. 4.6). Sie kann keine Rechte daraus ableiten, dass sie sich nicht an die hiesige Rechtsordnung und an den rechtskräftigen Asyl- und Wegweisungsentscheid gehalten hat (BGE 149 I 72 E. 2.1.4). Auch die Beschwerdeführenden 2 und 3 hielten sich seit ihrer Geburt im Jahr 2012 bzw. 2022 durchgehend unrechtmässig in der Schweiz auf. Aus dem Anspruch auf Schutz des Privatlebens gemäss Art. 8 EMRK, wie er in BGE 144 I 266 umschrieben wurde, können die Beschwerdeführenden folglich keinen Bewilligungsanspruch ableiten.  

Aus den Ausführungen der Beschwerdeführenden ergibt sich sodann keine derart ausgeprägte Integration, die eine Ausnahme vom Erfordernis eines vorangegangenen, rechtmässigen Aufenthalts in der Schweiz rechtfertigen könnte. So lassen ihre Vorbringen keine über eine normale Integration hinausgehende private Bindungen erkennen - weder in gesellschaftlicher noch in beruflicher Hinsicht (vgl. Urteile 2C_464/2024 vom 10. Dezember 2024 E. 1.4.2; 2C_139/2023 vom 14. November 2023 E. 1.4; 2C_504/2022 vom 14. Februar 2023 E. 1.2.5; 2C_647/2016 vom 2. Dezember 2016 E. 3.3). Auch, dass der Beschwerdeführer 2 seit seiner Geburt in der Schweiz lebt und hier bereits einen beträchtlichen Teil der obligatorischen Schulzeit absolviert hat, reicht vor diesem Hintergrund und angesichts des durchwegs unrechtmässigen Aufenthalts nicht aus, um zufolge besonders ausgeprägter Integration ausnahmsweise einen Aufenthaltsanspruch aus dem Recht auf Privatleben nach Art. 8 EMRK abzuleiten (vgl. Urteil 2C_647/2016 vom 2. Dezember 2016 E. 3.4). 

 

1.2.4. Da die Aufenthaltsbeendigung der Beschwerdeführenden keine Trennung der Familie zur Folge hat, berufen sich diese zu Recht nicht auf einen Bewilligungsanspruch aus dem Recht auf Familienleben nach Art. 8 EMRK (vgl. Urteil 2C_464/2024 vom 10. Dezember 2024 E. 1.5). Sodann verschafft die Kinderrechtskonvention praxisgemäss keine eigenständigen Ansprüche auf die Erteilung einer ausländerrechtlichen Bewilligung (vgl. BGE 144 I 91 E. 5.2; 143 I 21 E. 5.5.2) - so auch nicht Art. 16 KRK (vgl. Urteil 2C_776/2022 vom 14. November 2023 E. 7.1).  

 

1.2.5. Insgesamt gelingt es den Beschwerdeführenden nach dem Dargelegten nicht, in vertretbarer Weise einen potenziellen Bewilligungsanspruch darzutun. Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist folglich gestützt auf Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG nicht einzutreten.  

 

1.3. Nachdem die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vorliegend nicht zulässig ist, gilt es nachfolgend zu prüfen, ob das Rechtsmittel als subsidiäre Verfassungsbeschwerde an die Hand zu nehmen ist (vgl. Art. 113 BGG).  

 

1.3.1. Zur Verfassungsbeschwerde ist gemäss Art. 115 BGG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a) und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (lit. b). Trotz fehlender Legitimation in der Sache kann der Betroffene die Verletzung von Parteirechten rügen, deren Missachtung einer formellen Rechtsverweigerung gleichkommt (sog. "Star"-Praxis). Unzulässig sind Vorbringen, die im Ergebnis wiederum auf eine materielle Überprüfung des angefochtenen Entscheids abzielen, wie die Behauptung, die Begründung sei unvollständig oder zu wenig differenziert bzw. die Vorinstanz habe sich nicht oder in willkürlicher Weise mit den Argumenten der Partei auseinandergesetzt und Beweisanträge in offensichtlich unhaltbarer antizipierter Beweiswürdigung abgelehnt (vgl. BGE 149 I 72 E. 3.1; 137 II 305 E. 2; 114 Ia 307 E. 3c).  

 

1.3.2. Die Beschwerdeführenden 1 und 2 waren bereits am kantonalen Verfahren als Parteien beteiligt, womit sie die Voraussetzung von Art. 115 lit. a BGG erfüllen. Demgegenüber hat die Beschwerdeführerin 3 nicht am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen; sie wurde erst währenddessen geboren (vgl. B hiervor). Da sie im Grundsatz ohnehin das ausländerrechtliche Schicksal ihrer Mutter teilt (vgl. BGE 143 I 21 E. 5.4; 139 II 393 E. 4.2.3; Urteil 2C_658/2023 vom 4. November 2024 E. 4.1.2), kann offen bleiben, ob sie trotzdem zur Beschwerde berechtigt ist.  

 

1.3.3. Mangels eines potenziellen Aufenthaltsanspruchs haben die Beschwerdeführenden kein rechtlich geschütztes Interesse in der Sache. Sie rügen allerdings eine unrichtige bzw. unvollständige Sachverhaltsfeststellung infolge einer Gehörsverletzung (Art. 29 Abs. 2 BV bzw. Art. 12 KRK), eine formelle Rechtsverweigerung (Art. 29 Abs. 1 BV) sowie eine Verletzung der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV), der verfahrensrechtlichen Garantien von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV und ihres Rechts auf wirksamen Rechtsschutz (Art. 13 i.V.m. Art. 8 EMRK). Zur Begründung führen sie im Wesentlichen aus, die Vorinstanz habe ihnen die Anrufung des Rechts auf Privatleben unzulässigerweise einzig aufgrund ihres illegalen Aufenthaltsstatus und ohne Berücksichtigung ihrer individuellen Situation verweigert.  

Im Rahmen der subsidiären Verfassungsbeschwerde können die Beschwerdeführenden zwar gemäss der Star-Praxis eine Verletzung von Parteirechten, deren Missachtung einer formellen Rechtsverweigerung gleichkommt, rügen. Allerdings kritisieren die Beschwerdeführenden mit ihren Rügen im Wesentlichen die Auffassung der Vorinstanz, wonach ihnen kein offensichtlicher Bewilligungsanspruch im Sinne von Art. 14 Abs. 1 AsylG zukomme, der eine Ausnahme vom Grundsatz der Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens erlauben und ihnen Zugang zum ausländerrechtlichen Verfahren verschaffen würde (vgl. dazu BGE 145 I 308 E. 3.1; 137 I 351 E. 3.1). Soweit die erhobenen Rügen überhaupt dem strengen Begründungserfordernis nach Art. 106 Abs. 2 BGG (i.V.m. Art. 117 BGG) genügen, zielen sie damit auf eine (unzulässige) Überprüfung des angefochtenen Urteils in der Sache ab. Folglich sind sie mangels eines rechtlich geschützten Interesses unzulässig (Art. 115 lit. b BGG; vgl. E. 1.3.1 hiervor). 

 

1.3.4. Nach dem Dargelegten kann auch auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht eingetreten werden.  

 

2.  

Auf das Rechtsmittel ist weder als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten noch als subsidiäre Verfassungsbeschwerde einzutreten. 

Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung kann nicht entsprochen werden, da das Rechtsmittel von vornherein als aussichtslos bezeichnet werden muss (Art. 64 Abs. 1 BGG). Diesem Verfahrensausgang entsprechend und weil die Beschwerdeführenden 2 und 3 noch minderjährig sind (vgl. Urteil 2C_131/2024 vom 4. November 2024 E. 6 mit Hinweisen), sind die umständehalber reduzierten Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens der Beschwerdeführerin 1 aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (Art. 68 Abs. 1 und Abs. 3 BGG). 

 

 

Demnach erkennt das Bundesgericht:  

 

1.  

Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird nicht eingetreten. 

 

2.  

Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten. 

 

3.  

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 

 

4.  

Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin 1 auferlegt. 

 

5.  

Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, und dem Staatssekretariat für Migration mitgeteilt. 

 

 

Lausanne, 14. April 2025 

 

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung 

des Schweizerischen Bundesgerichts 

 

Die Präsidentin: F. Aubry Girardin 

 

Die Gerichtsschreiberin: E. Braun