[AZA 0] 

2P.78/2000/bol 

2A.176/2000 

 

II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG *********************************** 

 

 

10. August 2000 

 

Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der 

II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Hartmann, Betschart, Hungerbühler, Müller und Gerichtsschreiber Feller. 

 

--------- 

 

In Sachen 

 

1. I.M.________, geb. 17. Mai 1973, 

2. K.M.________, geb. 3. Januar 1997, Beschwerdeführerinnen, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Guido Hensch, Genfergasse 23, Postfach, Zürich, 

 

gegen 

Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des KantonsG r a u b ü n d e n,Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, 3. Kammer, 

 

betreffend 

Aufenthaltsbewilligung, hat sich ergeben: 

 

A.-I.M.________, Staatsangehörige von Aserbaidschan, reiste im April 1994 in die Schweiz ein und arbeitete in der Folge mit Kurzaufenthaltsbewilligungen als Tänzerin oder Barmaid in verschiedenen Lokalen in den Kantonen Graubünden und St. Gallen. Am 24. Februar 1995 heiratete sie den in der Schweiz niedergelassenen jugoslawischen Staatsangehörigen M.M.________ und erhielt gestützt darauf eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Graubünden. Das Ehepaar hat eine Tochter, K.M.________, geboren am 3. Januar 1997. 

 

Da gegen M.M.________ seit 11. Januar 1996 ein Ausweisungsverfahren hängig war, wurde die am 2. Mai 1996 abgelaufene Aufenthaltsbewilligung von I.M.________ nicht erneuert, und der Tochter K.M.________ wurde keine Aufenthaltsbewilligung erteilt. Hingegen wurde I.M.________ und K.M.________ gestattet, sich bis zum Abschluss des Ausweisungsverfahrens gegen M.M.________ in der Schweiz aufzuhalten. 

Am 19./23. Februar 1998 wurde M.M.________ aus der Schweiz ausgewiesen; die Ausweisung ist rechtskräftig (Urteil des Bundesgerichts vom 22. April 1999). 

 

Am 30. Juli 1999 lehnte es die Fremdenpolizei des Kantons Graubünden ab, I.M.________ die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern bzw. der Tochter K.M.________ eine solche zu erteilen; zugleich wurde gegen beide die Wegweisung angeordnet. 

Das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden wies die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde ab, und ein Rekurs an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Urteil vom 22. Februar 2000) blieb erfolglos. 

 

B.-Mit zwei separaten Eingaben vom 6. April 2000 (Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde) beantragen I.M.________ und K.M.________, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. Februar 2000 aufzuheben, die Sache zu neuer Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen und ihnen die Aufenthaltsberechtigung in der Schweiz weiterhin zuzugestehen. 

 

Das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement sowie das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden beantragen, beide Beschwerden abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. 

 

Das Bundesamt für Ausländerfragen hat sich zur Beschwerde geäussert, ohne einen konkreten Antrag zu stellen. 

 

C.-Am 12. April 2000 ist den in beiden Verfahren gestellten Gesuchen um aufschiebende Wirkung insofern vorsorglich entsprochen worden, als bis zu weiterem Entscheid sämtliche Vollziehungsvorkehrungen untersagt wurden. 

 

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 

 

1.-Die Beschwerdeführerinnen fechten das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. Februar 2000 mit zwei (weitgehend gleichlautenden) Rechtsschriften (Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde) an; es sind daher zwei Verfahren eröffnet worden (2A. 176/2000 für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, 2P.78/2000 für die staatsrechtliche Beschwerde). Unter den vorliegenden Umständen drängt sich indessen eine Behandlung beider Rechtsmittel in einem Urteil auf, und die beiden Verfahren werden vereinigt (Art. 24 BZP in Verbindung mit Art. 40 OG). 

2.-a) Die staatsrechtliche Beschwerde ist nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonst wie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde gerügt werden kann (Art. 84 Abs. 2 OG). Insbesondere kann sie nicht erhoben werden, wenn gegen den anzufechtenden Entscheid die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen steht. 

 

b) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist auf dem Gebiete der Fremdenpolizei gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG insbesondere unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. 

 

Als anspruchsbegründende Norm kommt vorliegend einzig Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142. 20) in Frage. Danach hat einerseits der ausländische Ehegatte eines Ausländers mit Niederlassungsbewilligung einen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung (Satz 1) und nach fünf Jahren ordnungsgemässen ununterbrochenen Aufenthalts Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung (Satz 2). Andererseits haben ledige minderjährige Kinder von Ausländern mit Niederlassungsbewilligung Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung (Satz 3). Der Anspruch des Ehegatten des niedergelassenen Ausländers besteht nur, solange die Ehegatten zusammen wohnen; ebenso setzt der Anspruch der Kinder auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung der Eltern voraus, dass sie mit den Eltern zusammen wohnen. 

 

c) Die Beschwerdeführerin 1 wohnt nicht mit ihrem Ehemann zusammen; dessen Niederlassungsbewilligung war als Folge der Ausweisung aber ohnehin schon vor Ablauf von fünf Jahren seit Aufnahme der ehelichen Gemeinschaft erloschen. 

Sie kann daher aus Art. 17 Abs. 2 ANAG keinen Anspruch auf Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung oder gar auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung ableiten. 

 

d/aa) Die Beschwerdeführerin 2 wurde am 3. Januar 1997 geboren. Sie wohnte offenbar die ersten Monate nach ihrer Geburt mit ihrem damals niedergelassenen Vater zusammen. 

Es stellt sich die Frage, ob sie zu diesem Zeitpunkt - unmittelbar - in die Niederlassungsbewilligung ihres Vaters einzubeziehen war und ihr insofern noch heute, gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ANAG, ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz zusteht. 

 

bb) Das Recht auf Miteinbezug in die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG ist selber keine Bewilligung, sondern verschafft bloss einen Anspruch auf Erteilung einer solchen. Daher ist stets ein Bewilligungsverfahren erforderlich; nicht nur der Form halber, sondern weil die Behörde das Vorliegen aller Erfordernisse prüfen muss (BGE 112 Ib 161 E. 3a S. 162 zur alten Fassung von Art. 17 Abs. 2 ANAG, welcher, ausser für Kinder niedergelassener Eltern, auch für die Ehefrau des niedergelassenen Ausländers ein Miteinbezugsrecht vorsah; ferner M. Ruth, Das Fremdenpolizeirecht der Schweiz, Zürich 1934, S. 70). Ein eigentliches Bewilligungsverfahren ist gerade darum von Bedeutung, weil die Niederlassungsbewilligung bedingungsfeindlich und unbefristet ist (vgl. Art. 6 Abs. 1 ANAG) und das Kind, wenn es die Niederlassungsbewilligung einmal erworben hat, diese unter Umständen auch unabhängig vom Fortbestehen des gemeinsamen Haushalts oder vom fremdenpolizeilichen Status des Vaters, welcher ihm den Bewilligungsanspruch verschafft hat, behält (in diesem Sinn nicht veröffentlichtes Urteil i.S. Nuhi vom 12. September 1996; s. auch, mit kritischer Anmerkung, Peter Kottusch; Die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 6 ANAG, in: ZBl 87/1986, S. 513 ff., S. 531). Ob dies in jedem Fall, z.B. bei einem Kleinkind, der ratio legis entspricht, erscheint fraglich; darauf braucht vorliegend aber nicht näher eingegangen zu werden. 

Die Einräumung einer derartigen Rechtsstellung rechtfertigt sich jedenfalls nur, wenn umfassend geprüft worden ist, ob die Voraussetzungen dazu in jeder Hinsicht erfüllt sind. 

 

Die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG ist in dem Sinn nicht selbständiger Natur, als es um den "Einbezug" in die bestehende Bewilligung einer anderen Person geht. Im Bewilligungsverfahren ist daher nicht nur zu prüfen, ob das Kind mit den niedergelassenen Eltern (bzw. 

dem Elternteil mit Niederlassungsbewilligung) zusammen wohnt bzw. zusammen wohnen wird, sondern auch, wie es sich konkret mit der Niederlassungsbewilligung der Eltern verhält. Das Bundesgericht hat in anderem Zusammenhang den Grundsatz aufgestellt, dass der Ausländer einem Familienangehörigen nicht eine bessere Rechtsstellung verschaffen kann, als sie ihm selber zukommt (vgl. BGE 119 Ib 91 E. 1c S. 94, mit Hinweis; der Familienangehörige des Ausländers mit befristeter Aufenthaltsbewilligung hat regelmässig keinen festen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung). Für den Entscheid über den Einbezug eines Kindes in die Niederlassungsbewilligung seines Vaters gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG bedeutet dies, dass die Bewilligungsbehörde, solange konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Bewilligung des Vaters dahinfallen könnte, nicht abschliessend über den fremdenpolizeilichen Status des Kindes entscheiden kann, steht doch nicht fest, ob das Kind mit dem Vater - in der Schweiz - zusammen wohnen wird, wie dies Art. 17 Abs. 2 ANAG als Bewilligungsvoraussetzung verlangt. In einem solchen Fall darf die Behörde - bzw. muss sie sogar - das entsprechende Bewilligungsverfahren aussetzen, bis über den (Fort-)Bestand der Bewilligung des Vaters Klarheit herrscht. 

 

cc) Als die Beschwerdeführerin 2 geboren wurde, war bereits das Ausweisungsverfahren gegen deren Vater hängig; den entsprechenden Antrag hatte die Fremdenpolizei des Kantons Graubünden dem Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement schon am 11. Januar 1996 gestellt. Es bestand eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass es zu einer Ausweisung kommen könnte; es lagen mit anderen Worten konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass die Niederlassungsbewilligung erlöschen könnte. Unter diesen Umständen fehlten der Fremdenpolizei massgebliche Entscheidgrundlagen, und sie war nicht in der Lage, sämtliche im Hinblick auf den Bewilligungsentscheid notwendigen Voraussetzungen umfassend zu prüfen. Sie schob daher den Entscheid über den fremdenpolizeilichen Status der Beschwerdeführerin 2 zu Recht auf und war zur Erteilung der Niederlassungsbewilligung, solange hinsichtlich der Niederlassungsbewilligung des Vaters ein Schwebezustand herrschte, nicht verpflichtet. Erst recht war sie dazu nicht mehr verpflichtet nach der Ausweisung, d.h. nach dem Erlöschen der Bewilligung. Damit aber kann die Beschwerdeführerin 2 auch heute aus Art. 17 Abs. 2 ANAG keinen Anspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung (Aufenthaltsbewilligung, Niederlassungsbewilligung) ableiten. 

 

e) Da beiden Beschwerdeführerinnen ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung fehlt, steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zur Anfechtung des Entscheids des Verwaltungsgerichts nicht offen. 

Dieses Rechtsmittel wird auch nicht darum zulässig, weil die Nichtverlängerung bzw. die Nichterteilung der Aufenthaltsbewilligung "de facto einer Wegweisung der BF'innen gleichzusetzen ist" (S. 2 der Verwaltungsgerichtsbeschwerde); die Wegweisung ist die übliche vom Gesetz vorgesehene Folge des Fehlens bzw. der Verweigerung einer Bewilligung (vgl. 

Art. 12 ANAG). Gegen die Wegweisung selber ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 OG ausgeschlossen. 

Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nicht eingetreten werden. 

 

3.-Es ist nachfolgend zu prüfen, ob auf die staatsrechtliche Beschwerde eingetreten werden kann. 

 

Die Beschwerdeführerinnen erleiden, da sie keinen Rechtsanspruch auf Bewilligung haben, durch die Verweigerung von deren Erteilung bzw. Verlängerung keine Rechtsverletzung, und sie sind zur staatsrechtlichen Beschwerde in der Sache selbst, insbesondere zur Willkürrüge (betreffend Rechtsanwendung, Sachverhaltsfeststellung und -würdigung) nicht legitimiert (Art. 88 OG; vgl. BGE 123 I 25 E. 1 S. 26 f.; 122 I 267 E. 1a S. 270 zu Art. 4 aBV; nun BGE 126 I 81 betreffend Art. 9 der Bundesverfassung vom 18. April 1999). 

Rügen könnten die Beschwerdeführerinnen hingegen, dass ihnen zustehende Parteirechte verletzt worden seien, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (grundlegend: 

BGE 114 Ia 307 E. 3c S. 312 ff.; vgl. BGE 123 I 25 E. 1 S. 26 f.; 122 I 267 E. 1b S. 270). Dabei sind aber Rügen nicht zu hören, die im Ergebnis auf eine materielle Überprüfung des Bewilligungsentscheids abzielen, so die Behauptung, Beweisanträge seien wegen Unerheblichkeit oder willkürlicher antizipierter Beweiswürdigung abgelehnt worden und die Begründung des angefochtenen Entscheids sei unvollständig oder zu wenig differenziert ausgefallen und setze sich nicht mit sämtlichen von der Partei vorgetragenen Argumenten auseinander (vgl. BGE 118 Ia 232 E. 1c S. 236; 117 Ia 90 E. 4a S. 95; 114 Ia 307 E. 3c S. 313). 

 

Die Beschwerdeführerinnen erwähnen auf S. 1 der Beschwerdeschrift zwar ausdrücklich eine "Verletzung des rechtlichen Gehörs" und die "willkürliche Anwendung und Auslegung von kantonalrechtlichen Normen (Verletzung von Verfahrensvorschriften)". 

Konkret rügen sie, dass die Beschwerdeführerin 1 sowie fünf weitere Personen, entgegen einem ausdrücklichen Antrag, zur Frage der Assimilierung nicht angehört worden seien. Das Verwaltungsgericht hat auf derartige Befragungen darum verzichtet, weil es die vorhandenen Erkenntnis- und Beweismittel zur Beurteilung des Integrationsgrades in der Schweiz bzw. das Ausmass der Verbundenheit der Beschwerdeführerin 1 mit ihrem Heimatland als vollständig ausreichend erachtet. Es hat die Beweisanträge somit in antizipierter Beweiswürdigung abgewiesen, worauf das Bundesgericht nach dem Gesagten nicht eingehen kann. Die Rüge der Gehörsverweigerung lässt sich unter diesen Umständen von der unzulässigen Rüge, der Sachentscheid sei willkürlich, nicht trennen. 

 

Auch auf die staatsrechtliche Beschwerde kann somit nicht eingetreten werden. 

 

4.-Da auf beide Beschwerden nicht einzutreten ist, sind die bundesgerichtlichen Kosten an sich den vor Bundesgericht unterliegenden Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen (Art. 156 OG). Sie haben indessen um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ersucht. 

 

a) Das Bundesgericht gewährt einer Partei Befreiung von der Bezahlung von Gerichtskosten und gibt ihr nötigenfalls einen unentgeltlichen Rechtsanwalt bei, wenn sie bedürftig ist und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 152 Abs. 1 und 2 OG). 

 

Das Verwaltungsgericht hat den Beschwerdeführerinnen in Berücksichtigung ihrer wirtschaftlichen Lage die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gewährt. Massgebliche Veränderungen bei den finanziellen Verhältnissen sind nicht eingetreten, und die Beschwerdeführerinnen sind im Sinne von Art. 152 Abs. 1 OG bedürftig. 

b) Was die Prozessaussichten betrifft, so war die staatsrechtliche Beschwerde zum Vornherein aussichtslos: 

Beim Bestehen eines Rechtsanspruchs auf Bewilligung wäre die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen gestanden und die staatsrechtliche Beschwerde als subsidiäres Rechtsmittel ausgeschlossen gewesen; bei Nichtbestehen eines Rechtsanspruchs fehlte den Beschwerdeführerinnen die Legitimation zu den konkret erhobenen Rügen. Das Gesuch ist für das Verfahren 2P.78/2000 abzuweisen, und es ist eine Gerichtsgebühr zu erheben (Art. 153 in Verbindung mit Art. 153a OG). Da die Beschwerdeführerin 2 ein Kleinkind ist, wird die Gebühr vollständig der Beschwerdeführerin 1, ihrer Mutter, auferlegt. 

 

Hinsichtlich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt sich hingegen, in Berücksichtigung der Ausführungen in E. 2d, nicht sagen, dass sie zum Vornherein aussichtslos erschien. 

Da sich zudem der Beizug eines Rechtsanwalts rechtfertigte, ist dem Gesuch für das Verfahren 2A.176/2000 sowohl hinsichtlich der Kostenbefreiung als auch hinsichtlich der unentgeltlichen Verbeiständung zu entsprechen. 

 

Demnach erkennt das Bundesgericht: 

 

1.-Die Verfahren 2P.78/2000 und 2A.176/2000 werden vereinigt. 

 

2.-Auf die Beschwerden wird nicht eingetreten. 

 

3.-a) Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde (2P. 78/2000) wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung abgewiesen. 

 

b) Die Gerichtsgebühr von Fr. 400.-- wird der Beschwerdeführerin 1 auferlegt. 

4.-a) Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (2A. 176/2000) wird den Beschwerdeführerinnen die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gewährt. 

 

b) Es werden keine Kosten erhoben. 

 

c) Den Beschwerdeführerinnen wird als unentgeltlicher Rechtsvertreter Dr. Guido Hensch, Rechtsanwalt, Genfergasse 23, Postfach, Zürich, beigegeben. Für das Verfahren 2A.176/2000 wird diesem aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von insgesamt Fr. 1'200.-- ausgerichtet. 

 

5.-Dieses Urteil wird den Beschwerdeführerinnen, dem Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement und dem Verwaltungsgericht (3. Kammer) des Kantons Graubünden sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt. 

 

_____________ 

Lausanne, 10. August 2000 

 

Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung 

des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS 

Der Präsident: 

 

Der Gerichtsschreiber: