Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4C.353/2002 /rnd
Urteil vom 3. März 2003
I. Zivilabteilung
Besetzung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichter Walter,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch.
Gerichtsschreiberin Charif Feller.
Parteien
X.________ AG,
Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch
Rechtsanwalt Hans Suppiger, Seidenhofstrasse 12,
6003 Luzern,
gegen
Y.________ AG,
Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Franz Hess, Kirchweg 16, Postfach 136, 6048 Horw.
Gegenstand
Kartellgesetz; unlauterer Wettbewerb; Schadenersatz
Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern, I. Kammer, vom 17. September 2002.
Sachverhalt:
A.
Die X.________ AG (Klägerin) ist im Abbau, in der Aufbereitung sowie im Transport von Sand- und Kiesmaterialien und von Bauschutt tätig. Die Y.________ AG (Beklagte) befasst sich mit der Fabrikation und dem Vertrieb von Transportbeton und Baumaterialien.
Im Jahre 2000 erteilte der Gemeinderat von Z.________ der Klägerin im vereinfachten Verfahren nach § 198 des Luzerner Planungs- und Baugesetzes (PBG; SRL Nr. 735; Fassung 1993) eine Baubewilligung für die Erstellung einer Betonaufbereitungsanlage. Dieses vereinfachte Verfahren, welches für die baupolizeiliche Behandlung kleinerer Bauvorhaben Anwendung findet, zeichnet sich namentlich dadurch aus, dass das Bauprojekt nicht ausgesteckt, das Baugesuch weder öffentlich bekannt gemacht noch aufgelegt wird und die Bewilligungskompetenz dem Gemeinderat oder einer von ihm bezeichneten Behörde zusteht.
Gegen diese Baubewilligung legte die Beklagte am 11. August 2000 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern ein mit dem Begehren, den Gemeinderat von Z.________ anzuweisen, das Baubewilligungsgesuch im ordentlichen Verfahren durchzuführen.
Mit Urteil vom 10. Oktober 2000 trat das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde nicht ein. Es erwog, die Beklagte führe ihren Betrieb nicht in der erforderlichen räumlichen Nähe zum Bewilligungsstandort, weshalb die an die nachbarliche Beziehung geknüpfte Beschwerdebefugnis zu verneinen sei. Das wirtschaftliche Konkurrenzverhältnis gebe für sich allein keine Legitimation zum baupolizeilichen Beschwerdeverfahren.
B.
Am 25. Juni 2001 belangte die Klägerin die Beklagte vor dem Obergericht des Kantons Luzern auf Bezahlung von Fr. 156'822.15 nebst Zins. Sie verlangte Schadenersatz von Fr. 146'822.15 sowie Genugtuung von Fr. 10'000.- wegen der mit der nutzlosen Beschwerde bewirkten Bauverzögerung. In rechtlicher Hinsicht stützte sie sich auf Art. 12 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 (Kartellgesetz, KG; SR 251) und Art. 9 des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 19. Dezember 1986 (UWG; SR 241).
Das nach Art. 14 KG und § 11 ZPO/LU als einzige kantonale Instanz zuständige Obergericht wies die Klage mit Urteil vom 17. September 2002 ab. Es verneinte ein widerrechtliches oder sittenwidriges Vorgehen der Beklagten gemäss Art. 41 OR, ebenso eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 12 KG und unlauteren Wettbewerb im Sinne von Art. 9 UWG.
C.
Die Klägerin führt eidgenössische Berufung mit dem Hauptantrag, das obergerichtliche Urteil aufzuheben und die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei. Das Obergericht hat keine Gegenbemerkungen angebracht.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Da das Obergericht zum behaupteten Schaden keine Feststellungen getroffen hat, genügt der Rückweisungsantrag den Anforderungen von Art. 55 Abs. 1 lit. b OG, weil unter diesen Gegebenheiten das Bundesgericht, sollte es die Berufung als begründet erachten, über den Schadenersatzanspruch kein Sachurteil fällen könnte, sondern die Streitsache zur Ergänzung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückweisen müsste (BGE 106 II 201 E. 1; 125 III 412 E. 1b S. 414).
2.
Im Berufungsverfahren hat das Bundesgericht seiner Entscheidung die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz als vollständig und wahr zugrunde zu legen, es sei denn, sie beruhten auf offensichtlichen Versehen, seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder erlaubten die gebotene Rechtsanwendung nicht, weil ein massgebender Tatbestand nicht oder nicht hinreichend geklärt wurde (Art. 63 Abs. 2 und
Die Klägerin beansprucht nach ihrer Berufungsbegründung keine dieser Ausnahmen von der Sachverhaltsbindung des Bundesgerichts. Soweit sie daher von einem gegenüber den Feststellungen des Obergerichts abweichenden oder ergänzten Sachverhalt ausgeht, ist sie nicht zu hören.
3.
Wer durch eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert wird, hat nach Massgabe des Obligationenrechts Anspruch auf Schadenersatz und Genugtuung (Art. 12 Abs. 1 lit. b KG). Die dem Anspruch vorausgesetzte Widerrechtlichkeit erschöpft sich dabei nicht in der Wettbewerbsbehinderung als solcher, sondern in deren Unzulässigkeit nach Massgabe der materiellrechtlichen Bestimmungen des Gesetzes (Art. 5 ff. KG; Botschaft vom 23. November 1994 zum Kartellgesetz, BBl 1995 I 468 ff., 588 f.; Jean-Marc Reymond, in Tercier/Bovet [Hrsg.], Commentaire Romand, Droit de la concurrence, Basel 2002, N 46 zu Art. 12 KG; Pierre Tercier, Droit privé de la concurrence, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, SIWR, Bd. V/2, S. 349 f.).
Die Klägerin macht geltend, die Baubeschwerde der Beklagten beruhe zum einen auf einer unzulässigen Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 KG und sei zum andern als unzulässige Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens gemäss Art. 7 KG zu qualifizieren. Der Auffassung ist weder im einen noch im andern Fall zu folgen:
3.1 Art. 5 KG regelt die unzulässigen Wettbewerbsabreden. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). Als Wettbewerbsbeschränkung sodann ist jeder Eingriff in das freie Spiel von Angebot und Nachfrage zu verstehen (Bruno Schmidhauser, in: Homburger et al., Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1996/1997, N 22 zu Art. 4 KG; Pierre-Alain Killias, Commentaire Romand, a.a.O., N 33 zu Art. 4 KG). Wettbewerbsabreden im hier interessierenden Sinne sind mithin stets marktbezogen, bezwecken die Freiheit Dritter im Spiel von Angebot und Nachfrage zu beschränken, beziehen sich auf die Parameter des wirksamen Wettbewerbs (Schmidhauser, a.a.O.; Killias, a.a.O., N 35 und 39 zu Art. 4 KG; Walter A. Stoffel, Wettbewerbsabreden, in: SIWR, Bd. V/2, S. 60). Vereinbarungen und gegenseitige Abstimmung von Verhaltensweisen gelten daher nur dann als Wettbewerbsabreden, wenn sie eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken und damit marktbezogen sind (Hubert Stöckli, Ansprüche aus Wettbewerbsbehinderung, Freiburg 1999, S. 42).
Die Erhebung einer Baueinsprache oder Baubeschwerde stellt keine Wettbewerbshandlung im Sinne des Kartellgesetzes dar, weil ihr der direkte Marktbezug fehlt. Allfällige Abreden darüber - die ohnehin nicht zu einer verstärkten Marktbeeinflussung führen - fallen daher von vornherein nicht in den Anwendungsbereich von Art. 5 KG. Die Klägerin vermag somit aus dieser Bestimmung nichts zu ihren Gunsten abzuleiten.
3.2 Nach Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.
Erforderlich ist auch hier, dass die beanstandete Verhaltensweise markt- und wettbewerbsbezogen ist, andernfalls sie aus dem Anwendungsbereich des Kartellgesetzes fällt (Stöckli, a.a.O., S. 58). Darauf weisen bereits unmissverständlich die in Art. 7 Abs. 2 KG enumerierten Tatbestände hin. Auch hier liegt der Schutzbereich des Gesetzes in der Gewährleistung des freien Spiels von Angebot und Nachfrage. Verpönt wird durch Art. 7 KG die Behinderung oder Ausbeutung von Konkurrenten im Vertrags- oder Offertbereich (Roger Zäch, Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen, in: SIWR, Bd. V/2, S. 186). Schliesslich setzt die Anwendung von Art. 7 KG einen Kausalzusammenhang zwischen der marktbeherrschenden Stellung und dem als missbräuchlich ausgegebenen Verhalten voraus (Evelyne Clerc, Commentaire Romand, a.a.O., N 57 zu Art. 7 KG).
Auch diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall offensichtlich nicht erfüllt. Erneut fehlt die Markt- und Wettbewerbsrelevanz der beanstandeten Baubeschwerde, und darüber hinaus steht sie offensichtlich in keinem kartellrechtlich erheblichen Zusammenhang mit einer allenfalls marktbeherrschenden Stellung der Beschwerdeführerin.
3.3 Das Obergericht hat die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes auf die eingeklagten Ansprüche bundesrechtskonform verneint. Damit war es auch nicht gehalten, eine Stellungnahme der Wettbewerbskommission gemäss Art. 15 KG einzuholen (Reymond, a.a.O., N 48 und 51 zu Art. 15 KG; Stöckli, a.a.O., S. 299 f.). Dazu besteht ebenfalls im Berufungsverfahren kein Anlass. Das Bundesgericht untersteht als Rechtsmittelinstanz über die Wettbewerbskommission der Vorlagepflicht ohnehin nicht (Regula Walter, in: Homburger et al., Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, a.a.O., N 49 zu Art. 15 KG; Reymond, a.a.O., N 33 zu Art. 15 KG; Tercier, a.a.O., S. 405 f.).
4.
Nach
Das UWG bezweckt, den lauteren und unverfälschten Wettbewerb im Interesse aller Beteiligten zu gewährleisten (Art. 1; BGE 124 III 72 E. 2b/bb). Schutzbereich des Gesetzes ist die Qualität des Wettbewerbs im Sinne der Fairness auf dem Markt (von Büren/Marbach, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., Bern 2002, S. 191). Folgerichtig ist jedes gegen Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren unlauter, welches das Verhältnis zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst oder zu beeinflussen geeignet ist. Lauterkeitsrechtlich sind dabei nur Verhaltensweisen untersagt, welche als Wettbewerbshandlungen zu qualifizieren sind, d.h. Handlungen oder Unterlassungen, welche objektiv auf eine Beeinflussung der Wettbewerbsverhältnisse angelegt sind und nicht in einem völlig anderen Zusammenhang erfolgen. Das Verhalten des Verletzers hat marktrelevant, marktgeneigt oder wettbewerbsgerichtet zu sein, muss in das Spiel der Konkurrenz eingreifen, die Funktion des Marktes von Angebot und Nachfrage beeinträchtigen (BGE 126 III 198 E. 2c/aa; 120 II 76 E. 3a mit Hinweisen; Carl Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2001, N 2 vor Art. 2 UWG; Jürg Müller, Einleitung und Generalklausel [
Die hier zu beurteilende kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellte offensichtlich keine Wettbewerbshandlung im beschriebenen Sinne dar. Damit entfällt von vornherein die Annahme unlauteren Wettbewerbs, und Art. 9 UWG vermag keine Rechtsgrundlage für die eingeklagten Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen abzugeben. Auch insoweit hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt.
5.
Zu prüfen bleibt, ob die eingeklagten Ansprüche sich auf
5.1 Wie das Bundesgericht verschiedentlich festgehalten hat, stellt die missbräuchliche, böswillige oder gegen Treu und Glauben verstossende Ausübung von Verfahrensrechten im Rahmen eines verwaltungsrechtlichen oder zivilprozessualen Verfahrens eine unerlaubte Handlung im Sinne von Art. 41 OR dar, die entsprechende Haftungsfolgen auslösen kann (zum Gesamten Urteil des Bundesgerichts 4C.119/1996 vom 21. Januar 1997, E. 4a; BGE 123 III 101 E. 2a; 117 II 394 E. 3b; 112 II 32 E. 1a und 2a; 88 II 276 E. 4b; vgl. auch BGE 113 Ia 104 E. 2e; 93 II 170 E. 9). Die Rechtsprechung sieht in der missbräuchlichen Inanspruchnahme eines staatlichen Verfahrens einen Verstoss gegen ein ungeschriebenes Gebot der Rechtsordnung (BGE 117 II 394 E. 4; 88 II 276 E. 4b). Auf der anderen Seite ist zu beachten, dass grundsätzlich jeder Bürger befugt ist, für Ansprüche, die er zu besitzen vermeint, den behördlichen Schutz anzurufen. Es widerspräche daher einem rechtsstaatlichen Grundprinzip, in jedem objektiv ungerechtfertigten Verfahren einen Haftungstatbestand zu erblicken (BGE 117 II 394 E. 4).
Widerrechtlich im Sinne von Art. 41 OR ist die Einleitung eines Verfahrens jedoch, wenn dieses zweckentfremdet wird oder zum vornherein offensichtlich aussichtslos ist (Hugo Casanova, Die Haftung der Parteien für prozessuales Verhalten, Diss. Freiburg 1982, S. 131 und 134). Missbräuchlich handelt daher, wer trotz offensichtlicher Aussichtslosigkeit suspensiv wirkende Rechtsmittel gegen eine Baubewilligung einlegt, um die Ausführung eines Bauvorhabens zu verzögern (Attilio R. Gadola, Die unbegründete Drittbeschwerde im öffentlichrechtlichen Bauprozess, - Korrektive zum Schutz des Baubewilligungspetenten, ZBl 1995, Bd. 94, S. 104; Peter Hänni, Verhindertes Bauen: vom Gebrauch und Missbrauch des öffentlichen Baurechts, Baurechtstagung Freiburg 1993, Bd. 1, S. 57).
Als aussichtslos darf ein Rechtsmittel in diesem Zusammenhang allerdings erst bezeichnet werden, wenn sich seine Einreichung mit keinerlei sachlich vertretbaren Gründen rechtfertigen lässt (Casanova, a.a.O., S. 134 f.). Dem entspricht, dass der Haftungsgrund von Art. 41 Abs. 2 OR, welchem ein missbräuchliches prozessuales Verhalten mindestens nahe steht (Brehm, Berner Kommentar, N 253a zu Art. 41 OR), nur ausnahmsweise und mit grosser Zurückhaltung anzunehmen ist (BGE 124 III 297 E. 5e) und eine Haftung nach der Rechtsprechung nur bei absichtlichem oder grobfahrlässigem Verhalten, insbesondere bezüglich der Einschätzung der Rechtslage, in Frage kommt (Urteil des Bundesgerichts 4C.119/1996 vgt., E. 4a; dazu Simon Schaltegger, Haftung des Nachbarn für Verzögerungsschaden infolge Erhebung von Rechtsmitteln gegen eine Baubewilligung?, Baurecht 1997, BR/DC 3/97, S. 101 ff.; zum Gesamten auch Oftinger/Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 5. Aufl., Bd. II/1, S. 53 ff).
Die genannten Haftungsvoraussetzungen ergeben sich aus dem Bundesrecht. Im Berufungsverfahren kann daher das Bundesgericht insbesondere prüfen, ob die kantonalen Gerichte bei der Beurteilung des schädigenden Prozessverhaltens von einem zutreffenden Begriff der Aussichtslosigkeit ausgegangen sind (
5.2 Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen des Obergerichts trat das Verwaltungsgericht auf die Baubeschwerde der Beklagten nicht ein, weil keine hinreichend enge räumliche Nachbarbeziehung zur Bauparzelle bestand und sich die gegen die Baubewilligung im Beschwerdeverfahren erhobenen Einwände auch nicht mit Anliegen des wettbewerbsrechtlichen Gleichbehandlungsgebots legitimieren liessen. Das Verwaltungsgericht habe an seiner bisherigen Rechtsprechung festgehalten und eine Ausweitung der Beschwerdebefugnis auf einen mittelbaren Schutz der Konkurrenten, wie sie in andern Kantonen geübt und in einem Teil der Lehre vertreten werde, abgelehnt.
Weiter stellte die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich fest, die Beklagte habe in ihrer Beschwerde beantragt, das Bauvorhaben der Klägerin in das ordentliche Bewilligungsverfahren zu verweisen, und habe sich auf Verletzungen von Vorschriften des Baugesetzes bei Bewilligung des Vorhabens ihrer Konkurrentin berufen. Eine Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften sei in der Tat nicht auszuschliessen. Das vereinfachte Baubewilligungsverfahren habe im massgebenden Zeitpunkt nur für zeitlich befristete Bauten und solche mit Erstellungskosten von weniger als Fr. 60'000.-- offen gestanden und zudem bloss, wenn keine offensichtlich schutzwürdigen Interessen Privater und keine wesentlichen öffentlichen Interessen berührt wurden. Dass aber bei einer Betonaufbereitungsanlage öffentliche Interessen bezüglich Lärmschutz und Luftreinhaltung tangiert werden könnten, sei nicht von der Hand zu weisen. Zudem hätten die Erstellungskosten für die Anlage gemäss den eigenen Angaben der Klägerin rund Fr. 245'000.-- betragen, mithin die Limite von Fr. 60'000.-- klar überschritten.
5.3 Wenn das Obergericht unter diesen Gegebenheiten ein rechts- oder sittenwidriges prozessuales Verhalten der Beklagten verneinte, ist dies bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Aus seinen Feststellungen ergibt sich, dass die Beklagte zu Recht formelle Rechtsverletzungen gerügt hatte, das Vorhaben der Klägerin dem ordentlichen Bewilligungsverfahren hätte unterstellt werden müssen. Als Konkurrentin aber hatte die Beklagte ein beachtliches Interesse daran, sich gegen eine verfahrensmässige Privilegierung einer Konkurrentin zur Wehr zu setzen, zumal das Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen offensichtlich auch die prozessuale Gleichbehandlung erfasst, andernfalls die staatliche Wettbewerbsneutralität in Frage gestellt wäre (vgl. dazu BGE 125 II 129 E. 10b S. 149; 125 I 431 E. 4b/aa; 116 Ia 449 E. 4b und c).
Waren die gegen das durchgeführte Baubewilligungsverfahren erhobenen Einwände aber von der Sache her gerechtfertigt und ihre Erhebung durch die Beklagte aus dem Wettbewerbsverhältnis heraus nachvollziehbar und verständlich, scheidet die Annahme einer haftungsbegründenden missbräuchlichen, böswilligen oder gegen Treu und Glauben verstossenden Ausübung von Verfahrensrechten aus. Dies umso mehr, als sich durchaus die Auffassung vertreten lässt, im Bereiche der verfahrensrechtlichen und wettbewerbsbezogenen Gleichbehandlung von Konkurrenten sei eine Ausweitung der Beschwerdebefugnis im baupolizeilichen Verfahren über die geographische Nachbarschaft hinaus mindestens in Betracht zu ziehen, zumal eine solche Ausweitung in andern Kantonen bereits vorgenommen wurde.
Wer mit vertretbaren Gründen eine Änderung der Rechtsprechung anstrebt, handelt auch dann nicht rechts- oder sittenwidrig, wenn die angerufene Behörde an der bisherigen Praxis festhält. Dies jedenfalls für so lange, als die Behörde nicht in klarer und bestätigter Rechtsprechung die angerufenen Argumente bereits verworfen hat und daher das Beharren auf einer Praxisänderung objektiv von vornherein nutzlos und damit missbräuchlich und trölerisch erscheint. Eine in dieser Weise gefestigte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts hat das Obergericht allerdings nicht festgestellt.
5.4 Erscheint damit das Verhalten der Beklagten im Beschwerdeverfahren nicht als widerrechtlich oder sittenwidrig, scheiden Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche ebenfalls auf allgemeiner deliktsrechtlicher Grundlage aus.
6.
Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und 159 Abs. 2 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'500.- wird der Klägerin auferlegt.
3.
Die Klägerin hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 6'500.- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. März 2003
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: