Bundesgericht 

Tribunal fédéral 

Tribunale federale 

Tribunal federal 

 

 

 

 

2C_876/2021  

 

 

Urteil vom 2. November 2022  

 

II. öffentlich-rechtliche Abteilung  

 

Besetzung 

Bundesrichterin Aubry Girardin, Präsidentin, 

Bundesrichterin Hänni, 

Bundesrichter Beusch, 

Bundesrichter Hartmann, 

Bundesrichterin Ryter, 

Gerichtsschreiber Marti. 

 

Verfahrensbeteiligte 

A.________ AG, 

Beschwerdeführerin, vertreten durch Dr. Reto Jacobs und/oder Dr. Daniel Zimmerli, 

 

gegen  

 

B.________ AG, 

vertreten durch Herrn Prof. Dr. Simon Schlauri, 

Beschwerdegegnerin, 

 

Wettbewerbskommission, 

Hallwylstrasse 4, 3003 Bern. 

 

Gegenstand 

Netzbaustrategie - Anordnung vorsorglicher Massnahmen, 

 

Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II, vom 30. September 2021 (B-161/2021). 

 

 

Sachverhalt:  

 

A.  

 

A.a. Am 6. Februar 2020 stellte die A.________ AG (nachfolgend: A.________) ihre neue Strategie (nachfolgend: Netzbaustrategie 2020) zum Ausbau ihres Glasfaseranschlussnetzes (nachfolgend: FTTH-Netz; sog. "Fiber to the Home") vor. Der für das vorliegende Verfahren massgebliche Aspekt der Netzbaustrategie 2020 besteht darin, dass die A.________ beim Ausbau ihres (im Alleinbau errichteten) FTTH-Netzes zukünftig statt des Vierfaser-Modells mit Punkt-zu-Punkt-Topologie (nachfolgend: P2P) ein Einfaser-Modell mit Baumstruktur und Punkt-zu-Multipunkt-Topologie (nachfolgend: P2MP) zum Einsatz bringen möchte.  

 

A.b. Im Zusammenhang mit der Netzbaustrategie 2020 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) eine Vorabklärung. Im selben Zusammenhang reichte die B.________ AG (nachfolgend: B.________) am 11. September 2020 eine Anzeige gegen die A.________ ein wegen einer unzulässigen Verhaltensweise nach Art. 7 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (Kartellgesetz, KG; SR 251) und beantragte dabei insbesondere den Erlass vorsorglicher Massnahmen.  

 

B.  

 

B.a. Am 14. Dezember 2020 eröffnete das Sekretariat der WEKO ein Verfahren gemäss Art. 27 KG und untersagte der A.________ vorsorglich und mit sofortiger Wirkung, "ein Glasfasernetz in einer Weise aufzubauen bzw. ihr bestehendes Leitungsnetz zu einem Glasfasernetz FTTH in einer Weise auszubauen, die es Nachfragern nach Layer-1-Angeboten verunmöglicht, ein Layer-1-Angebot ab den A.________ Anschlusszentralen Privatkunden und/oder Geschäftskunden anzubieten"; zugleich wurde einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen (Verfügung der WEKO vom 14. Dezember 2020 Disp.-Ziff. 2 und 4).  

 

B.b. Dagegen erhob die A.________ am 13. Januar 2021 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragte, die vorsorgliche Massnahme sei aufzuheben und die aufschiebende Wirkung der Beschwerde unverzüglich wiederherzustellen. Ohne vorab über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zu entscheiden, wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde mit Urteil vom 30. September 2021 ab, soweit es sie nicht als gegenstandslos abschrieb.  

 

C.  

 

C.a. Die A.________ gelangt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 4. November 2021 an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts und die Aufhebung der Disp.-Ziff. 2 und 4 der Verfügung der WEKO vom 14. Dezember 2020. Zudem verlangt sie, ihrer Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.  

 

C.b. Die WEKO beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit überhaupt darauf einzutreten sei. Die B.________ ersucht um Abweisung der Beschwerde. Beide beantragen überdies, das Gesuch um aufschiebende Wirkung sei abzuweisen. Das Bundesverwaltungsgericht reicht sowohl betreffend das Gesuch um aufschiebende Wirkung als auch betreffend die Beschwerde eine Stellungnahme ein, ohne jedoch in der Sache einen Antrag zu stellen. Die A.________ repliziert und hält an ihrem Standpunkt fest.  

Am 6. Dezember 2021 reicht die A.________ zudem ein unaufgefordertes Schreiben ein, zu welchem die B.________ mit Eingabe vom 18. Januar 2022 unaufgefordert Stellung bezieht. Mit Schreiben vom 7. März 2022 beantragt die Beschwerdeführerin ferner, über das zu ergehende Urteil sei erst nach Börsenschluss zu informieren. 

 

C.c. Den Antrag der A.________, ihrer Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, hat das Bundesgericht mit Präsidialverfügung vom 6. Dezember 2021 abgewiesen.  

 

 

Erwägungen:  

 

1.  

 

1.1. Angefochten ist das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. September 2021 (Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG). Dessen Gegenstand bildet die verfahrensleitende Verfügung der WEKO vom 14. Dezember 2020 betreffend vorsorgliche Massnahmen in einer der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unterliegenden Streitsache (Art. 82 lit. a BGG, Art. 83 BGG e contrario). Die fristgerecht (Art. 100 Abs. 1 BGG) eingereichte Beschwerde der hierzu legitimierten Beschwerdeführerin (Art. 89 Abs. 1 BGG) ist vor diesem Hintergrund grundsätzlich zulässig.  

 

 

1.2. Zu beachten ist indessen, dass das angefochtene Urteil einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid darstellt (vgl. BGE 130 II 149 E. 1.1). Ein solcher ist nur unter den Voraussetzungen von Art. 93 BGG anfechtbar, d.h. wenn er namentlich einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Abs. 1 lit. a BGG). Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG muss rechtlicher Natur sein, was voraussetzt, dass er sich auch mit einem späteren günstigen Endentscheid nicht oder nicht gänzlich beseitigen lässt (BGE 147 III 159 E. 4.1; 143 III 416 E. 1.3; 137 III 380 E. 1.2.1). Wirtschaftliche sowie rein tatsächliche Nachteile, wie die Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens, reichen grundsätzlich nicht aus (BGE 147 III 159 E. 4.1; 141 III 395 E. 2.5). Die blosse Möglichkeit eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils genügt (BGE 141 III 395 E. 2.5).  

Der Beschwerdeführerin bleibt es vorsorglich verwehrt, ihr FTTH-Netz auf der Grundlage eines Einfaser-Modells mit P2MP-Topologie auszubauen, da sie damit Dritten keinen sog. Layer 1-Zugang gewähren kann (vgl. nachstehende E. 3.2). Sie muss damit entweder bis zum Entscheid in der Hauptsache auf den Ausbau mit der von ihr bevorzugten Netzarchitektur verzichten, was nach ihrer Darstellung zu irreversiblen Kunden-, Marktanteils- und Umsatzverlusten führe, oder mit dem Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie nach ihrem Dafürhalten eine überholte und kostspieligere Technologie verbauen. Damit drohen der Beschwerdeführerin zumindest potentiell Nachteile, die selbst bei einem günstigen Endentscheid nicht oder nicht mehr vollständig zu beheben wären. Auf die Beschwerde ist deshalb unter Vorbehalt der nachfolgenden Präzisierungen einzutreten. 

 

1.3. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens bildet einzig das vorinstanzliche Urteil, das den Zwischenentscheid der WEKO ersetzt (sog. Devolutiveffekt; Art. 54 VwVG; vgl. Urteil 2C_302/2021 vom 21. Juni 2021 E. 1.2). Soweit die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren die Aufhebung einzelner Dispositivziffern der Verfügung der WEKO vom 14. Dezember 2020 verlangt, ist daher auf ihre Beschwerde nicht einzutreten. Immerhin gelten Entscheide unterer Instanzen als inhaltlich mitangefochten (BGE 134 II 142 E. 1.4).  

 

2.  

 

2.1. Die Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen. Entscheidet eine Behörde über solche Massnahmen, tut sie dies aufgrund einer summarischen Prüfung und Abwägung der im Spiel stehenden Interessen, ohne sich vertieft mit den sich stellenden Sach- und Rechtsfragen auseinanderzusetzen; es steht ihr dabei ein erhebliches Ermessen zu (Urteile 2C_146/2016 vom 11. Februar 2016 E. 2.1; 2C_567/2015 vom 24. Juli 2015 E. 2.2 mit Hinweisen). Bei der Überprüfung von Entscheiden über vorsorgliche Massnahmen beschränkt sich die Kognition des Bundesgerichts auf die Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 98 BGG). Praxisgemäss gilt dies auch, wenn die Zuständigkeit zum Erlass vorsorglicher Massnahmen infrage steht (BGE 138 III 555 E. 1; Urteil 1B_479/2019 vom 14. November 2019 E. 1.2). Das Bundesgericht auferlegt sich insbesondere bei der Überprüfung der von der Vorinstanz vorgenommenen Interessenabwägung Zurückhaltung. Es hebt einen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen nur auf, wenn die beanstandete Interessenabwägung vernünftiger Grundlage entbehrt und nicht nachvollziehbar erscheint, d.h. letztlich unhaltbar bzw. willkürlich ist (Urteile 2C_146/2016 vom 11. Februar 2016 E. 2.1; 2C_567/2015 vom 24. Juli 2015 E. 2.2 mit Hinweisen). Im Ergebnis führt dies auch auf Ebene des Bundesgerichts zu einer Prüfung prima facie (Urteile 2C_543/2018 vom 30. Oktober 2018 E. 2.2; 2C_669/2016 und 2C_670/2016 vom 8. Dezember 2016 E. 2.3 mit Hinweisen).  

 

2.2. Auf die Verletzung verfassungsmässiger Rechte hin kann das Bundesgericht einen angefochtenen Entscheid nur überprüfen, wenn eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Die beschwerdeführende Partei hat klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, inwiefern die angerufenen Verfassungsbestimmungen verletzt worden sein sollen (sog. qualifizierte Rügepflicht; BGE 142 II 369 E. 2.1).  

Die Beschwerdeführerin bringt vor, der angefochtene Entscheid verletze das Willkürverbot (Art. 9 BV) sowie den Grundsatz der Gewaltenteilung. Die von der Beschwerdeführerin erhobene Willkürrüge ist grundsätzlich zulässig (vgl. BGE 126 I 81 E. 5a). Dasselbe gilt für die geltend gemachte Verletzung des Grundsatzes der Gewaltenteilung; dieser gilt grundsätzlich ebenfalls als verfassungsmässiges Recht (als kantonales verfassungsmässiges Recht vgl. BGE 147 I 478 E. 3.1.1; auf Bundesebene vgl. Urteil 1C_35/2013 vom 16. Mai 2014 E. 5; Giovanni Biaggini, Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 14 zu Art. 116 BGG; Markus Schott, Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 21 zu Art. 98 BGG). 

 

2.3. Seinem Urteil legt das Bundesgericht den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). In Verfahren gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen kann es die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig sind oder soweit die Unrichtigkeit auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 98 BGG beruht (vgl. Art. 105 Abs. 2 BGG; Urteil 2C_645/2018 vom 28. September 2018 E. 2.2; vgl. vorstehende E. 2.1-2.2). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich im Sinne von Art. 9 BV ist (BGE 143 IV 241 E. 2.3.1). Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung bzw. Beweiswürdigung schlechterdings unhaltbar ist, d.h. wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen. Dass eine andere Lösung ebenfalls möglich erscheint, genügt nicht (Art. 9 BV; BGE 143 IV 241 E. 2.3; 140 III 264 E. 2.3).  

 

2.4. Die Beschwerdeführerin, welche die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss substanziiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss Art. 105 Abs. 2 BGG gegeben sind und das Verfahren bei rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre; andernfalls kann ein Sachverhalt, der vom im angefochtenen Entscheid festgestellten abweicht, nicht berücksichtigt werden (BGE 140 III 16 E. 1.3.1). Entsprechend genügt es nicht, lediglich einzelne Beweise anzuführen, die anders als im angefochtenen Entscheid gewichtet werden sollen, und dem Bundesgericht in appellatorischer Kritik die eigene Auffassung zu unterbreiten, als ob diesem eine freie Sachverhaltsprüfung zukäme (vgl. Urteil 2C_3/2021 Urteil vom 23. März 2021 E. 2.1.2 mit Hinweisen).  

 

2.5. Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG), was in der Beschwerde näher darzulegen ist. Der vorinstanzliche Verfahrensausgang allein bildet noch keinen hinreichenden Anlass im Sinne von Art. 99 Abs. 1 BGG für die Zulässigkeit von unechten Noven, die bereits im vorinstanzlichen Verfahren ohne Weiteres hätten vorgebracht werden können (BGE 143 V 19 E. 1.2 mit Hinweisen).  

 

3.  

 

3.1. Gegenstand des angefochtenen Entscheids bildet der Ausbau des FTTH-Netzes der Beschwerdeführerin, d.h. die Verlegung von Glasfaserleitungen von der sog. Anschlusszentrale bis zum Teilnehmeranschluss des Endkunden (vgl. betreffend die Terminologie und die fernmeldetechnischen Grundlagen lit. D.c des angefochtenen Entscheids). Statt des Vierfaser-Modells (P2P-Topologie) mit durchgehender physischer Leitung will die Beschwerdeführerin mit der Netzbaustrategie 2020 für den Ausbau des Stammnetzes, d.h. im Bereich des FTTH-Netzes zwischen Anschlusszentrale und Gebietsverteiler, auf ein Einfaser-Modell mit P2MP-Topologie setzen.  

 

3.2. Unbestritten und von der Vorinstanz verbindlich festgestellt ist, dass bei Verwendung eines Einfaser-Modells mit P2MP-Topologie im Bereich des Stammnetzes für Dritte - namentlich andere Fernmeldeunternehmen - kein physischer Netzzugang (sog. Layer 1-Zugang oder Layer 1-Angebot; "ALO" gemäss Produktbezeichnung der Beschwerdeführerin) mehr besteht, d.h. diese von der Beschwerdeführerin keine einzelne durchgehende und physische Leitung zwischen Anschlusszentrale und Teilnehmeranschluss zur eigenen Übermittlung von Informationen anmieten können (vgl. angefochtener Entscheid E. 652). Stattdessen beabsichtigt die Beschwerdeführerin, Dritten weiterhin ein sog. Layer 3-Angebot anzubieten, bei dem der Netzbetreiber die Übermittlung von Informationen zwischen Anschlusszentrale und Teilnehmeranschluss als Dienstleistung übernimmt ("BBCS" gemäss Produktbezeichnung der Beschwerdeführerin).  

 

3.3. Streitgegenstand vor Bundesgericht bildet nur, aber immerhin, die Frage, ob die Vorinstanz die Rechtmässigkeit des von der WEKO gegenüber der Beschwerdeführerin vorsorglich angeordneten Verbots, ihr FTTH-Netz in einer Weise auf- bzw. auszubauen, die es verunmöglicht, Nachfragern nach Layer 1-Angeboten ein Layer 1-Angebot ab den A.________ Anschlusszentralen anzubieten, unter Verletzung verfassungsmässiger Rechte bejahte.  

 

4.  

Streitig ist zunächst die Zuständigkeit der WEKO, vorsorgliche Massnahmen anordnen zu können. 

 

4.1. Die Beschwerdeführerin macht sinngemäss geltend, das Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (Fernmeldegesetz, FMG; SR 784.10) stehe vorliegend der Anwendbarkeit des Kartellgesetzes entgegen, was die Vorinstanz unter Verletzung des Willkürverbots sowie des Grundsatzes der Gewaltenteilung missachte. Im Zentrum dieser Rüge steht die Auslegung von einfachgesetzlichem Bundesrecht (KG und FMG), welche das Bundesgericht vorliegend nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür prüfen kann (Art. 98 BGG; vgl. vorstehende E. 2.1). Insofern deckt sich die Rüge, die WEKO und die Vorinstanz hätten den Grundsatz der Gewaltenteilung verletzt, mit derjenigen einer Verletzung des Willkürverbots (vgl. Urteile 2C_116/2015 und 2C_117/2015 vom 30. September 2015 E. 5.5) und muss nicht eigenständig geprüft werden.  

 

4.2. Nach Lehre und ständiger Rechtsprechung kann die WEKO im kartellrechtlichen Untersuchungsverfahren vorsorgliche Massnahmen treffen, obwohl das Kartellgesetz solche nicht ausdrücklich vorsieht (BGE 130 II 149 E. 2.1; Urteil 2A.397/2005 vom 3. Januar 2006 E. 2.1; je mit Hinweisen). Voraussetzung für den Erlass vorsorglicher Massnahmen im kartellrechtlichen Untersuchungsverfahren bildet, dass das KG anwendbar ist (Vincent Martenet, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, N. 106 zu Art. 39 LCart).  

 

4.3. Gemäss Art. 3 Abs. 1 KG sind bei der Anwendung des Kartellgesetzes Vorschriften vorbehalten, die Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere solche, die eine staatliche Markt- und Preisordnung begründen (lit. a) oder einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (lit. b). Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang bereits verschiedentlich festgehalten, dass die kartell- und die fernmelderechtlichen Bestimmungen und Verfahren nebeneinander zur Anwendung gelangen und insbesondere das Interkonnektionsregime im Fernmelderecht lediglich eine besondere sektorielle Regelung bildet, die zur übrigen preis- und wettbewerbsrechtlichen Ordnung hinzutritt und diese nicht ausschliesst (BGE 137 II 199 E. 3.4 mit weiteren Hinweisen). Gleichwohl kann bei der Anwendung des Kartellrechts die besondere sektorielle Regelung des Fernmeldegesetzes nicht unbeachtet bleiben. Die beiden Rechtsordnungen stehen insoweit in einem engen Konnex und beeinflussen sich gegenseitig. Sinn ergibt daher nur eine Auslegung, die auch zu einem einheitlichen, in sich geschlossenen Gesamtsystem führt (BGE 137 II 199 E. 5.1).  

 

4.4. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 141 III 564 E. 4.1; 140 III 16 E. 2.1).  

 

4.5. Die Vorinstanz erwog, dass dem Fernmelderecht kein genereller Vorrang gegenüber dem Kartellgesetz zukomme (vgl. angefochtener Entscheid E. 24). Auch einen spezifischen Anwendungsausschluss des Kartellgesetzes in Bezug auf den Ausbau und die Nutzung des Glasfasernetzes verneinte sie (vgl. angefochtener Entscheid E. 27 ff.) : Es ergebe sich weder ausdrücklich noch implizit (im Sinne eines qualifizierten Schweigens), dass der Gesetzgeber die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes vorliegend habe ausschliessen wollen.  

 

4.6. Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, dass der Gesetzgeber im Rahmen der Revision des FMG eine Zugangsregelung betreffend Glasfasernetz ausdrücklich abgelehnt habe, und es damit den Behörden, namentlich der WEKO aber auch den Gerichten, nicht gestattet sei, diesen Entscheid nachträglich umzustossen und contra legem von der Beschwerdeführerin zu verlangen, sie habe ihr Glasfasernetz mit einer ganz bestimmten Netzarchitektur (P2P) auszubauen, um damit einen ganz bestimmten Zugang (Layer 1) gewähren zu können. Sie stützt sich dabei unter anderem auf das Urteil 4C.404/2006, wonach die Öffnung der letzten Meile nur durch den Fernmeldegesetzgeber erfolgen könne.  

 

5.  

Voraussetzung für die Zuständigkeit der WEKO, vorsorgliche Massnahmen zu erlassen, bildet die Anwendbarkeit des KG (vgl. vorstehende E. 4.2). Es gilt demnach zu prüfen, ob die Vorinstanz im Rahmen der summarischen Prüfung willkürlich davon ausging, das KG sei vorliegend anwendbar (vgl. vorstehende E. 4.4). 

 

5.1. Das Fernmelderecht enthält grundsätzlich keine Vorschriften, die den Wettbewerb nicht zulassen und damit unter den Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG fallen (Vincent Martenet/Benoît Carron, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, N. 45 zu Art. 3 Abs. 1 LCart). Vielmehr bildet es eine besondere sektorielle Regelung, die zur übrigen preis- und wettbewerbsrechtlichen Ordnung hinzutritt und diese nicht ausschliesst (BGE 137 II 199 E. 3.4). Fraglich ist indessen, ob die rechtsprechungsgemäss erforderliche Berücksichtigung der sektoriellen Regelung des Fernmeldegesetzes (vgl. BGE 137 II 199 E. 5.1; vgl. vorstehende E. 4.3) der Anwendung des Kartellgesetzes, wie sie die Vorinstanz dem Erlass der vorsorglichen Massnahmen zugrunde legt, entgegensteht.  

 

5.2. Nach Art. 11 Abs. 1 lit. a FMG müssen marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren, namentlich in der Form des vollständig entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung. Diese sog. Entbündelung der letzten Meile ist auf die Technologie der Kupferdoppelader-Metallleitung beschränkt.  

 

5.3. Wie die Vorinstanz ausführt, verzichtete der Gesetzgeber im Rahmen der Revision des Fernmeldegesetzes vom 19. März 2019 darauf, dem Bundesrat die Kompetenz einzuräumen, die Entbündelung auf der letzten Meile auf Verordnungsstufe technologieneutral zu regeln (vgl. angefochtener Entscheid E. 29 ff.). Er lehnte den im Entwurf vorgesehenen Art. 11c E-FMG ab, wonach der Bundesrat zur Förderung wirksamen Wettbewerbs beim Erbringen von Fernmeldediensten hätte vorsehen können, dass marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten anderen Anbieterinnen den Zugang zu leitungsgebundenen, nicht auf Doppelader-Metallleitung basierenden Teilnehmeranschlüssen gewähren müssen, einschliesslich des vollständig entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss (Botschaft vom 6. September 2017 zur Revision des FMG, BBl 2017 6614 ff. Ziff. 2). Im Gegensatz zu Art. 11 FMG hätte die technologieneutrale Zugangsregulierung nach Art. 11c E-FMG Glasfaserleitungen umfasst. Ziel der Bestimmung wäre gewesen, auch in diesem Bereich effektive Instrumente zu schaffen, um bei ungenügend selbsttragendem Wettbewerb reagieren zu können (BBl 2017 6577 ff. Ziff. 1.1.1.5).  

 

5.4. Grund für den Verzicht auf eine erweiterte Zugangsregulierung nach Art. 11c E-FMG war unter anderem, dass man die Investitionstätigkeit in Randregionen nicht gefährden wollte (vgl. angefochtener Entscheid E. 34; vgl. Votum SR Janiak, AB 2018 S 826). Stattdessen erliess der Gesetzgeber Art. 3a FMG, wonach der Bundesrat dem Parlament alle drei Jahre einen Evaluationsbericht zu erstatten hat, namentlich über die Entwicklung des Netzwettbewerbs sowie die Kosten und die Gewährung des Zugangs zu den Teilnehmeranschlüssen, unabhängig von der diesen Anschlüssen zugrunde liegenden Technologie.  

 

5.5. Vor diesem Hintergrund stellt sich im Rahmen der gebotenen Auslegung des KG und des FMG im Sinne eines einheitlichen, in sich geschlossenen Gesamtsystems (vgl. BGE 137 II 199 E. 5.1; vgl. vorstehende E. 4.3) die folgende Frage: Durfte die Vorinstanz im Rahmen einer summarischen Prüfung den von der Beschwerdeführerin betriebenen Ausbau ihres FTTH-Netzes auf der Grundlage einer P2MP-Technologie, welche einen entbündelten Layer 1-Zugang Dritter ausschliesst, willkürfrei als ein potentiell kartellrechtswidriges Verhalten einstufen, obschon der Gesetzgeber die Entbündelung der letzten Meile im Bereich des Glasfasernetzes fernmelderechtlich ausdrücklich nicht hat regulieren wollen, sondern dem Bundesrat diesbezüglich mit Art. 3a FMG lediglich eine Berichterstattungspflicht auferlegt hat?  

 

5.5.1. Für die Position der Beschwerdeführerin spricht, dass das Anliegen des Gesetzgebers, die Investitionstätigkeit in Randregionen nicht zu gefährden, allenfalls unterlaufen werden könnte, soweit es möglich wäre, gestützt auf das Kartellgesetz einen bestimmten Zugang im Bereich des FTTH-Netzes vorzuschreiben (vgl. vorstehende E. 5.4).  

Auf der anderen Seite ist zu berücksichtigen, dass das Zusammenspiel von Kartell- und Fernmelderecht im Rahmen der Revision des Fernmeldegesetzes verschiedentlich zur Sprache kam: Gemäss Botschaft hätte der Erlass regulatorischer Massnahmen durch den Bundesrat gestützt auf Art. 11c E-FMG vorausgesetzt, dass sich in Marktbereichen Wettbewerbsprobleme abzeichnen, die sich mit dem kartellrechtlichen Instrumentarium nicht genügend effektiv beseitigen lassen (BBl 2017 6615 Ziff. 2). Während das Kartellgesetz Wettbewerbsabreden und den Missbrauch von Marktmacht wie die Erzwingung unangemessener Preise regle, sei die fernmelderechtliche Regulierung darauf ausgerichtet, in einem Marktbereich in vorausschauender Weise Wettbewerb zu ermöglichen und Markteintrittsbarrieren systematisch zu senken (BBl 2017 6615 Ziff. 2; vgl. zudem Votum BR Leuthard AB 2018 S 830).  

Im Rahmen der parlamentarischen Debatte wurde sodann die Auffassung vertreten, dass bei einem Verzicht auf die technologieneutrale Regulierung nach Art. 11c E-FMG das Verhältnis zum Kartellrecht offen bleibe: "Die Schwäche der Lösung des Nationalrates und der Kommissionsmehrheit sehe ich darin, dass sie die Frage zum Wettbewerbsrecht offenlässt. Die einen Mitglieder der Kommission haben darauf hingewiesen, wenn wir jetzt keine Regulierung machen würden, dann könnte man ja trotzdem noch das Kartellrecht anwenden. Aber wenn wir einen Bereich neu regeln, sollten wir ihn sauber regeln." (Votum SR Schmid AB 2018 S 829).  

 

5.5.2. Die Berücksichtigung der parallelen Anwendbarkeit sowie der komplementären Zielsetzung von Kartell- und Fernmeldegesetz im Rahmen der Revision des Fernmeldegesetzes zeigt, dass sich aus der Beschränkung der Entbündelung der letzten Meile auf Kupferdoppelader-Metallleitungen nach Art. 11 FMG nicht zwingend ergibt, ein marktbeherrschendes Unternehmen könne sich in Bezug auf den Ausbau des Glasfasernetzes auf der letzten Meile nicht kartellrechtswidrig verhalten. Jedenfalls bestehen keine eindeutigen Hinweise für die Annahme, dass der Gesetzgeber durch den Verzicht, Art. 11c E-FMG ins Gesetz aufzunehmen, das Verhältnis zum Kartellrecht abschliessend regeln wollte (vgl. Votum SR Schmid, AB 2018 S 829; vorstehende E. 5.5.1). Vor diesem Hintergrund erweist es sich im Rahmen einer summarischen Prüfung zumindest nicht als offensichtlich unhaltbar, die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes und damit Zuständigkeit der WEKO zum Erlass vorsorglicher Massnahmen zu bejahen.  

 

5.5.3. Die Bejahung der Zuständigkeit der WEKO ist auch mit Blick auf das von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Urteil 4C.404/2006 nicht willkürlich. Zwar erwog die I. zivilrechtliche Abteilung in diesem Fall, dass die Verweigerung eines Wholesale-Angebots nicht als unzulässiges Verhalten nach Art. 7 Abs. 2 KG betrachtet werden könne, da zum fraglichen Zeitraum gestützt auf das Fernmelderecht hierzu keine Angebotspflicht bestand (Urteil 4C.404/2006 vom 16. Februar 2007 E. 4.3 unter Verweis auf BGE 131 II 13 E. 6.4.2 und E. 6.5.2). Es ist indessen nicht offensichtlich unhaltbar, wenn die Vorinstanz zum Ergebnis gelangt, die hier relevante Sach- und Rechtslage betreffend den Ausbau und die Nutzung des FTTH-Netzes sei nicht mit derjenigen des Ausbaus und der Nutzung des Kupferkabelnetzes vor Erlass des Interkonnektionsregimes gemäss Art. 11 FMG, wie sie dem Urteil 4C.404/2006 zu Grunde lag, vergleichbar (vgl. angefochtener Entscheid E. 76) : Damals war die Änderung des Fernmeldegesetzes vom 24. März 2006, mit welcher der Gesetzgeber eine gesetzliche Grundlage für eine Interkonnektionspflicht geschaffen sowie die Bedingungen und den Rahmen für eine Öffnung der letzten Meile festgelegt hatte, noch nicht in Kraft getreten (vgl. Urteil 4C.404/2006 vom 16. Februar 2007 E. 4.2), wohingegen vorliegend zumindest keine eindeutigen Hinweise auf den Willen des Gesetzgebers bestehen, die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes einzuschränken (vgl. vorstehende E. 5.5.2).  

 

5.6. Im Ergebnis erscheint es folglich auch unter Berücksichtigung des Zusammenspiels von Kartell- und Fernmeldegesetz nicht willkürlich, wenn die Vorinstanz im Rahmen einer summarischen Prüfung die Zuständigkeit der WEKO zum Erlass vorsorglicher Massnahmen bejahte.  

 

 

6.  

Streitig und in einem zweiten Schritt zu prüfen ist sodann, ob die Vorinstanz willkürlich davon ausgegangen ist, dass die Voraussetzungen zum Erlass vorsorglicher Massnahmen erfüllt seien. 

 

6.1. Die allgemeinen Regeln für die Anordnung vorsorglicher Massnahme im Verwaltungsverfahren gelten grundsätzlich auch im Wettbewerbsrecht. Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen sind demnach ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil, eine über das allgemeine Bestreben nach möglichst rascher Umsetzung gesetzlicher Vorgaben hinausgehende, besondere Dringlichkeit sowie die Verhältnismässigkeit der Anordnung (BGE 130 II 149 E. 2.3 mit Hinweisen; 127 II 132 E. 3).  

 

6.2. Vorsorgliche Massnahmen beruhen auf einer bloss summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage. Die Hauptsachenprognose kann dabei berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist; bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil in diesem Fall die erforderlichen Entscheidgrundlagen im Hauptverfahren erst noch beschafft werden müssen (BGE 130 II 149 E. 2.2; 127 II 132 E. 3). Je zweifelhafter der Verfahrensausgang zudem erscheint, desto höhere Anforderungen sind an den für die Verfahrensdauer im öffentlichen Interesse zu beseitigenden Nachteil, die Dringlichkeit und die Verhältnismässigkeit der Anordnung zu stellen (BGE 130 II 149 E. 2.3; Urteil 2A.142/2003 vom 5. September 2003 E 3.2).  

 

7.  

Die Beschwerdeführerin bringt zunächst vor, die Vorinstanz gehe in willkürlicher Art und Weise und in Missachtung der aktenkundigen Tatsachen davon aus, dass ohne Erlass der streitgegenständlichen Massnahme ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil eintrete. 

 

7.1. Vorsorgliche Massnahmen setzen einen Nachteil des Betroffenen voraus, der nicht leicht wieder gutzumachen ist, wobei ein tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse genügen kann (BGE 130 II 149 E. 2.2; Urteil 2A.397/2005 vom 3. Januar 2006 E. 2.2; vgl. vorstehende E. 6.1). Im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren sind vorsorgliche Massnahmen vorab dann anzuordnen, wenn dies dem öffentlichen Interesse am Schutz des wirksamen Wettbewerbs dient. Wesentlich ist somit namentlich, ob für den funktionierenden Wettbewerb ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht; stehen hingegen in erster Linie private Interessen zur Diskussion, so ist der zivilrechtliche Weg zu beschreiten, auf welchem gemäss Art. 17 KG ebenfalls vorsorgliche Massnahmen möglich sind (BGE 130 II 149 E. 2.4; Urteil 2A.142/2003 vom 5. September 2003 E. 3.1).  

 

7.2. Die Vorinstanz erwog, die Netzbaustrategie 2020 der Beschwerdeführerin führe dazu, dass andere Fernmeldeunternehmen im Bereich des Glasfasernetzes mangels physischem Layer 1-Zugang keine eigenständigen Fernmeldedienste mehr auf dem Markt anbieten könnten. Daraus würden sich schwerwiegende Einschränkungen sowohl der wirtschaftlichen Freiheiten der übrigen Fernmeldeunternehmen und der Endkunden als auch des Wettbewerbs auf den Gross- und Einzelhandelsmärkten für Fernmeldedienste ergeben. Einerseits bliebe es den übrigen Fernmeldeunternehmen verwehrt, auf der Einzelhandelsebene mit originären Produkten einen umfassenden Wettbewerbsdruck sowohl im Leistungsbereich als auch im Preisbereich gegenüber den Produkten von A.________ zu erzeugen. Insbesondere wären die übrigen Fernmeldeunternehmen ausschliesslich darauf beschränkt, im Rahmen des Wiederverkaufs von Layer 3-Produkten von A.________ den Endkunden Preisvorteile gegenüber den leistungsmässig identischen Produkten von A.________ einzuräumen, womit auch den Endkunden keine umfassenden Wahlmöglichkeiten hinsichtlich des Leistungs- und Preisbereichs der von den verschiedenen Fernmeldeunternehmen angebotenen Produkten zukäme. Andererseits ergäben sich Kapazitätsprobleme für andere Fernmeldeunternehmen, weshalb der Markteintritt neuer Fernmeldeunternehmen und die Expansionsbestrebungen der bestehenden Fernmeldeunternehmen beeinträchtigt würden (vgl. angefochtener Entscheid E. 652 ff.).  

 

7.3. Gemäss Vorinstanz würden diese schwerwiegenden Einschränkungen ohne vorsorgliche Massnahme zementiert. So sei davon auszugehen, dass der potentiell rechtswidrige Ausbau aufgrund der Dauer des Hauptverfahrens für viele Jahre fortgesetzt werden könnte. Während dieses Zeitraums würden Wettbewerber in der Aufnahme ihrer Tätigkeit und der eigenständigen Ausgestaltung ihrer Dienstleistungen eingeschränkt, was mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer geringeren Kundenakquisition und damit auch zu finanziellen Einbussen führen sowie die Wettbewerbsfähigkeit gegenüber der Beschwerdeführerin beeinträchtigen würde (vgl. angefochtener Entscheid E. 656 ff.).  

 

7.4. Die von der Beschwerdeführerin dagegen erhobene Willkürrüge stützt sich auf folgende Vorbringen tatsächlicher Natur:  

 

7.4.1. Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass auch in Gebieten, die via P2P erschlossen seien, die Fernmeldeunternehmen primär BBCS und nicht das Layer 1-Angebot ALO nutzen würden. Mit anderen Worten zwinge die vorsorgliche Massnahme die Beschwerdeführerin dazu, eine Infrastruktur zu bauen, die gar nicht bzw. kaum genutzt werde. Den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz kann jedoch nicht entnommen werden, dass das Layer 1-Angebot der Beschwerdeführerin nicht bzw. kaum genutzt wird (vgl. Art. 105 Abs. 1 BGG). Soweit sich die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht diesbezüglich auf die Beschwerdebeilagen 13 und 14 stützen will, legt sie sodann nicht dar, inwiefern die Vorinstanz diese zu Unrecht nicht berücksichtigt oder erst der angefochtene Entscheid Anlass zu deren Einreichung gegeben haben soll (vgl. vorstehende E. 2.4 und 2.5; Art. 99 Abs. 1 BGG).  

 

7.4.2. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass die Fernmeldeunternehmen in Bezug auf die Angebote an die Endkunden hinsichtlich der Bandbreite, der Dienste und des Preises nicht danach unterscheiden würden, ob diesen ein Layer 1-Angebot oder ein anderes Vorleistungsprodukt zugrunde liege. Auch diese tatsächlichen Vorbringen finden so keine Grundlage im angefochtenen Entscheid (Art. 105 Abs. 1 BGG). Der blosse Hinweis, all dies sei aktenkundig, erlaubt es dem Bundesgericht noch nicht, den Sachverhalt zu ergänzen (vgl. vorstehende E. 2.3 und 2.4). Ebenso wenig handelt es sich bei solch komplexen Sachfragen um gerichtsnotorische Tatsachen.  

 

7.5. In rechtlicher Hinsicht beanstandet die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe einen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil in willkürlicher Weise bejaht.  

 

7.5.1. Nicht näher einzugehen ist auf den Einwand der Beschwerdeführerin, den Fernmeldeunternehmen drohe kein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil, weil diese primär BBCS und nicht das Layer 1-Angebot ALO nutzten. Letzteres ist nicht erstellt (vgl. vorstehende E. 7.4.1), insofern kann die Beschwerdeführerin daraus für die von ihr behauptete willkürliche Annahme eines nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils nichts ableiten. Dasselbe gilt für den Einwand, für die Endkunden sei es bis auf Weiteres schlicht irrelevant, ob BBCS oder ALO eingesetzt werde, da die Fernmeldeunternehmen in Bezug auf die Angebote an die Endkunden hinsichtlich der Bandbreite, der Dienste und des Preises nicht danach unterscheiden würden, ob diesen ein Layer-1-Angebot oder ein anderes Vorleistungsprodukt zugrunde liege. Auch dies ist nicht erstellt (vgl. vorstehende E. 7.4.2) und die Beschwerdeführerin kann sich darauf zur Begründung ihrer Willkürrüge nicht berufen.  

 

7.5.2. Gemäss der Beschwerdeführerin reiche sodann die angebliche Benachteiligung eines einzigen Unternehmens für den Erlass vorsorglicher Massnahmen nicht aus; entscheidend sei vielmehr, ob dem wirksamen Wettbewerb ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil drohe, welcher überdies gemäss BGE 130 II 149 schwer und irreversibel sein müsse.  

Diese Rüge erweist sich deshalb als unbegründet, weil auch die Vorinstanz - unabhängig von der Berücksichtigung privater Interessen - von einer drohenden schwerwiegenden Beeinträchtigung des Wettbewerbs ausgeht (vgl. dazu vorstehende E. 7.2 und 7.3) : Da es bei einem Wechsel der Netzarchitektur - neben B.________ - auch allen anderen Fernmeldeunternehmen verwehrt bliebe, eigenständige Fernmeldedienste gegenüber den Endkunden zu erbringen, werde in jedem Fall (auch) der wirksame Wettbewerb funktional beeinträchtigt (vgl. angefochtener Entscheid E. 629); die drohende Beeinträchtigung sei überdies als schwerwiegend einzustufen (vgl. angefochtener Entscheid E. 653 und 656).  

 

7.5.3. Massgeblich ist rechtsprechungsgemäss, ob für den funktionierenden Wettbewerb ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (BGE 130 II 149 E. 2.4; vgl. vorstehende E. 7.1). Wenn die Vorinstanz davon ausgeht, dass ein solcher nicht zwingend einen allfälligen Marktaustritt eines betroffenen Marktteilnehmers oder eine irreversible Strukturveränderung des relevanten Markts voraussetze (vgl. angefochtener Entscheid E. 631 ff., insbesondere E. 646), ist dies mit Blick auf Art. 9 BV nicht zu beanstanden. Die entsprechenden Ausführungen des Bundesgerichts in BGE 130 II 149 (dort E. 3.4), auf welche sich die Beschwerdeführerin stützt, bilden einen Anwendungsfall des nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils, stellen ihrerseits jedoch keine zusätzlichen Anforderungen an die Nachteilsprognose (vgl. BGE 130 II 149 E. 2.4).  

 

7.5.4. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin stellte die Vorinstanz schliesslich für die Beurteilung der Nachteilsprognose auf den Zeitraum bis zum Erlass einer Entscheidung in der Hauptsache ab (vgl. angefochtener Entscheid E. 656; vgl. vorstehende E. 7.2 und 7.3). Dass die Vorinstanz dabei mitberücksichtigt, dass die Beschwerdeführerin in Umsetzung ihrer Netzbaustrategie 2020 ihre FTTH-Anschlüsse bis 2025 substantiell ausbauen will (vgl. angefochtener Entscheid E. 656 und 679 ff.), ist nicht geradezu willkürlich. Gerade die kurzfristigen Ausbaupläne der Beschwerdeführerin (vgl. angefochtener Entscheid E. 680) erscheinen für die Beurteilung der Nachteilsprognose (und der Dringlichkeit) nicht unwesentlich, da eine allenfalls unzulässige Netzarchitektur zurück gebaut werden müsste, sofern ein allfälliger Rückbau überhaupt in Betracht zu ziehen wäre (vgl. angefochtener Entscheid E. 656). Auch mit Blick auf die Komplexität und die Dauer des Hauptverfahrens kann der Betrachtungszeitraum der Vorinstanz nicht als offensichtlich unhaltbar gelten.  

 

7.6. Im Ergebnis erweist sich die Rüge, die Vorinstanz habe in willkürlicher Weise einen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil angenommen, als unbegründet.  

 

8.  

Die Beschwerdeführerin macht sodann sinngemäss geltend, die vorsorgliche Massnahme sei offensichtlich unverhältnismässig (vgl. Beschwerde Rz. 47 ff., insbesondere Rz. 52). 

 

8.1. Die Vorinstanz bejahte, dass die streitigen Massnahmen geeignet, erforderlich sowie zumutbar und damit verhältnismässig seien (vgl. angefochtener Entscheid E. 688 ff., E. 720 ff. sowie E. 738 ff.). Das Bundesgericht prüft diese Interessenabwägung mit besonderer Zurückhaltung; es hebt einen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen nur auf, wenn die beanstandete Interessenabwägung vernünftiger Grundlage entbehrt und nicht nachvollziehbar erscheint, d.h. sich letztlich als unhaltbar bzw. willkürlich erweist (vgl. vorstehende E. 2.1). Dies ist vorliegend nicht der Fall: Die Vorinstanz befasste sich eingehend mit den geltend gemachten Nachteilen, die der Beschwerdeführerin ihrer Ansicht nach aufgrund der streitigen Massnahme drohen (vgl. angefochtener Entscheid insbesondere E. 739 ff., E. 817 ff.) und nahm im Ergebnis eine nachvollziehbare Interessenabwägung vor.  

 

8.2. Ausgangspunkt der vorinstanzlichen Interessenabwägung bildet die Überlegung, dass bei einer einstweiligen Zulassung der vorgesehenen Herstellung eines FTTH-Netzes tatsächlich oder zumindest praktisch ein irreversibler Zustand für einen Drittel des FTTH-Netzes in der Schweiz resultieren würde (vgl. angefochtener Entscheid E. 787). Dass die Vorinstanz dabei von einem überwiegenden öffentlichen Sicherungsinteresse an der Gewährleistung einer offenen Wettbewerbsmatrix mit einem diskriminierungs- und monopolisierungsfreien Zugang zu FTTH-Netzen ausgeht, ist angesichts des ihr zukommenden Ermessens nicht unhaltbar (vgl. angefochtener Entscheid E. 792). Insbesondere erwog die Vorinstanz, dass die tatsächlichen wirtschaftlichen Einbussen der Beschwerdeführerin, die für einen gewissen Zeitraum aufgrund des aufgeschobenen Ausbaus von FTTH-Netzen gemäss der Netzbaustrategie 2020 anfallen, jedenfalls nicht höher seien als diejenigen Kosten, die bei einem Rückbau dieses als wettbewerbswidrig festgestellten FTTH-Netzes zu Lasten von A.________ anfallen würden (vgl. angefochtener Entscheid E. 803). Selbst wenn die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten schweren Wettbewerbsnachteile aufgrund des angeblich drohenden Baustopps als glaubhaft zu betrachten und zu berücksichtigen wären, bliebe die vorinstanzliche Interessenabwägung im Ergebnis nicht geradezu willkürlich.  

 

8.3. Die Auffassung der Vorinstanz, im Rahmen der Prüfung, ob die vorsorglichen Massnahmen verhältnismässig sind, seien versorgungs-, regional-, sozial- oder sonstige gesellschaftspolitische Überlegungen nicht massgeblich und Konsumenten- und Verbraucherinteressen nur unter dem Gesichtspunkt eines wirksamen Wettbewerbs zu berücksichtigen (vgl. angefochtener Entscheid E. 820, ferner E. 827), erweist sich jedenfalls im Ergebnis ebenso wenig als offensichtlich unhaltbar. Denn im Rahmen der Prüfung der Zumutbarkeit sind primär die Interessen am Erlass der vorsorglichen Massnahmen gegenüber den entgegenstehenden Interessen der Beschwerdeführerin abzuwägen (vgl. BGE 130 II 149 E. 2.2; 127 II 132 E. 4f). Der Einwand, die streitgegenständliche Massnahme führe zu einer massiven Verzögerung des Glasfaserbaus vor allem in ländlichen Regionen, legt demnach in Bezug auf die Frage der Verhältnismässigkeit der vorsorglichen Massnahme noch keine Willkür dar.  

 

8.4. Soweit die Beschwerdeführerin sodann auch die Unzumutbarkeit mit dem Argument begründet, es sei ausgeschlossen, dass dem Wettbewerb bis zu einem Entscheid in der Hauptsache ein nennenswerter Schaden entstehen könne, da BBCS auch dort das klar dominierende Wholesale-Produkt sei, wo ALO zur Verfügung stehe, kann auf die Ausführungen zur Nachteilsprognose verwiesen werden (vgl. vorstehende E. 7.4.1 und 7.5.1).  

 

9.  

Die Beschwerdeführerin macht schliesslich verschiedene weitere Verletzungen des Willkürverbots geltend. Dabei präzisiert sie nicht, auf welche Voraussetzung (en) für den Erlass vorsorglicher Massnahmen sich diese Rügen beziehen (nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil, besondere Dringlichkeit, Verhältnismässigkeit). Soweit die Rügen die Hauptsachenprognose betreffen, ist zu bemerken, dass es diese grundsätzlich nur zu berücksichtigen gilt, sofern sie eindeutig ist (vgl. BGE 130 II 149 E. 2.2; 127 II 132 E. 3; vgl. vorstehende E. 6.2). Mit Blick auf die eingeschränkte Kognition des Bundesgerichts müsste die Beschwerdeführerin folglich darlegen, dass die Vorinstanz willkürlich nicht davon ausging, die Hauptsachenprognose falle eindeutig zu ihren Gunsten aus. Wie im Folgenden aufzuzeigen ist, gelingt dies der Beschwerdeführerin nicht und sie macht dies auch nicht explizit geltend.  

Generell äussert sich die Beschwerdeschrift weder näher zur summarischen Einschätzung der Vorinstanz, die Umsetzung der Netzbaustrategie 2020 durch die Beschwerdeführerin stelle prima facie eine Technologieeinschränkung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. e KG dar (vgl. angefochtener Entscheid E. 201 ff.), noch wird ausdrücklich vorgebracht, für einen Wechsel auf das Einfaser-Modell mit P2MP-Topologie bestehe prima facie ein ausreichender Sachgrund, der ein allfälliges marktmissbräuchliches Verhalten rechtfertigen (vgl. betreffend Rechtfertigungsgründe ["legitimate business reasons"] BGE 146 II 217 E. 4.2; 139 I 72 E. 10.1.2; angefochtener Entscheid E. 279 ff.) und gegenüber einer potentiellen Wettbewerbseinschränkung überwiegen könnte (vgl. zum Erfordernis der Verhältnismässigkeit der Rechtfertigungsgründe Urteil B-3618/2013 des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 2016 E. 267; Amstutz/Carron, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2. Aufl. 2021, N. 178 ff. zu Art. 7 KG). Auch deshalb vermag die Beschwerdeführerin mit den nachfolgenden Rügen nicht darzutun, inwiefern der angefochtene Entscheid im Ergebnis geradezu unhaltbar sein soll. 

 

9.1. Die Beschwerdeführerin erblickt zunächst eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung im Umstand, dass die Vorinstanz den Ausbau des Glasfasernetzes im Ausland nicht berücksichtigt habe. Es sei überdies willkürlich, ihr einen effizienten Ausbau ihres Glasfasernetzes nach der international vorherrschenden P2MP-Netzarchitektur zu untersagen. Etwas, das international und insbesondere in ganz Europa praktiziert werde, könne in der Schweiz unmöglich derart kartellrechtswidrig sein, dass es sofort verboten werden müsse.  

 

9.1.1. Die Vorinstanz befasste sich - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - mit der internationalen Entwicklung bei der Netzarchitektur und dem Vorbringen, die P2MP-Topologie habe sich international als führendes Topologiemodell durchgesetzt (vgl. angefochtener Entscheid E. 342 ff.). Sie gelangt diesbezüglich zum Schluss, dass in der EU und sonstigen Drittstaaten keine vergleichbare Ausgangslage bestehe und eine Berücksichtigung der Entwicklung im Ausland deshalb weder sachdienlich noch sachlich möglich sei (vgl. angefochtener Entscheid E. 345). Sie hielt insbesondere fest, die Beschwerdeführerin habe nicht dargelegt, dass im Ausland eine Vereinbarung über den Ausbau und die diskriminierungs- und monopolisierungsfreie Nutzung von FTTH-Netzen bestehe und dort ein Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie aufgrund der technischen Entwicklung zu Gunsten einer P2MP-Topologie aufgegeben worden sei (vgl. angefochtener Entscheid E. 343).  

Die Beschwerdeführerin bringt zwar vor, es sei allgemein bekannt und gerichtsnotorisch, dass auch in Europa Zugangsregulierungen bestehen, und dass insbesondere in Deutschland primär P2MP gebaut werde, obwohl dort 2011 ähnlich wie in der Schweiz vorgegangen worden sei. Damit zeigt sie indessen noch nicht auf, dass die Vorinstanz in offensichtlich unhaltbarer Weise davon ausgegangen ist, es sei nicht glaubhaft gemacht, dass die rechtliche bzw. tatsächliche Situation im Ausland mit derjenigen in der Schweiz vergleichbar sei. 

 

9.1.2. Ferner zielt die streitige Massnahme - entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin - nicht primär darauf ab, dieser eine bestimme Technologie oder generell den Ausbau des FTTH-Netzes zu untersagen. Verlangt wird von der Beschwerdeführerin nur aber immerhin, bis zum Entscheid in der Hauptsache ihr Glasfasernetz so auf- bzw. auszubauen, dass weiterhin ein Layer 1-Angebot gewährleistet werden kann (vgl. vorstehende E. 3.3; lit. B.a.). Überdies prüfte die Vorinstanz, ob ein potentiell marktmissbräuchliches Verhalten gestützt auf eine Technologieanpassung prima facie gerechtfertigt werden könnte (vgl. angefochtener Entscheid E. 420 ff.); mit diesen Ausführungen setzt sich die Beschwerdeführerin indessen nicht näher auseinander. Auch deshalb ist nicht ersichtlich, dass der angefochtene Entscheid im Ergebnis willkürlich wäre bzw. die Vorinstanz unter Missachtung der internationalen Entwicklung in willkürlicher Weise nicht davon ausging, die Hauptsachenprognose falle eindeutig zu Gunsten der Beschwerdeführerin aus.  

 

9.2. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Vorinstanz habe die Resultate des Runden Tisches willkürlich ausgelegt.  

 

9.2.1. Sie bringt im Wesentlichen vor, die Vorinstanz erhebe die unverbindlichen Empfehlungen des Runden Tisches in akten- und tatsachenwidriger Weise zu einer de facto verbindlichen Regelung, von der auch zehn Jahre später und ungeachtet des technischen Fortschritts nicht abgewichen werden dürfe. Ohnehin beschränke sich die Empfehlung des Runden Tisches für ein Vierfasermodell auf das Verteilnetz (Drop) und das Hausnetz (Inhouse), was die Beschwerdeführerin auch weiterhin einhalte. Das streitgegenständliche Stammnetz (Feeder) hingegen sei von der Empfehlung gerade nicht erfasst.  

 

9.2.2. Wie die Vorinstanz ausführt, bildeten die Rahmenbedingungen des Ausbaus des FTTH-Netzes zwischen 2008 und 2012 Gegenstand eines Runden Tisches, an dem die zuständigen Behörden und die wichtigsten Unternehmen aus den Netzindustrien, inkl. Beschwerdeführerin, teilnahmen. Das durch den Runden Tisch verfolgte und offenbar auch erreichte Ziel bestand namentlich darin, einen doppelspurigen Ausbau des FTTH-Netzes zu verhindern, und gleichzeitig einen diskriminierungsfreien Zugang für alle Anbieter sicherzustellen (vgl. angefochtener Entscheid E. 66 ff.). Unabhängig davon, ob bzw. inwieweit aus dem Runden Tisch - wie die Vorinstanz annimmt - ein Industriestandard im Sinne eines "Glasfaserstandards" hervorging, hat die Beschwerdeführerin in der Folge für den Ausbau ihres FTTH-Netzes offenbar ein Vierfasermodell verwendet und nachfragenden Dritten das entbündelte Layer 1-Produkt ALO zur Verfügung gestellt (vgl. angefochtener Entscheid E. 781).  

Obschon die Vorinstanz auf das Abweichen vom "Glasfaserstandard" abstellt, erscheint für die Annahme einer potentiell marktmissbräuchlichen Verhaltensweise somit insbesondere die Feststellung relevant, dass die Beschwerdeführerin bei Umsetzung ihrer Netzbaustrategie 2020 keinen solchen Layer 1-Zugang mehr gewähren könnte. Dabei kann sich die fehlende Möglichkeit eines Layer 1-Zugangs auch unabhängig von den Empfehlungen des Runden Tisches als potentiell kartellrechtswidrig erweisen. Die Rüge einer willkürlichen Auslegung der Ergebnisse des Runden Tisches scheint deshalb nicht geeignet, darzutun, dass der angefochtene Entscheid im Ergebnis geradezu unhaltbar ist. 

 

9.3. Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, die Vorinstanz habe die effektiven Mehrkosten, die ihr bei Verwendung einer P2P-Topologie entstehen, willkürlich ignoriert bzw. diesbezüglich willkürlich auf fiktive Kosten abgestellt. Bei der Verwendung einer P2P-Topolopgie sei die Beschwerdeführerin in der Kabelkanalisation vor "Platzprobleme" gestellt, woraus sich erhebliche Mehrkosten ergeben würden.  

 

9.3.1. Als möglichen Rechtfertigungsgrund prüfte die Vorinstanz im Rahmen der Hauptsachenprognose auch ein allfälliges Einsparungspotential (vgl. angefochtener Entscheid E. 420 ff.). Zusammengefasst erwog sie, dass die Umsetzung der Netzbaustrategie 2020 (prima facie) nicht als Ergebnis einer effizienten, objektiv notwendigen und sachlich legitimierten Geschäftsführung zu qualifizieren sei (vgl. angefochtener Entscheid E. 573). Im Rahmen der hier vorgenommenen summarischen Willkürprüfung kann diese Einschätzung nicht als offensichtlich unhaltbar gelten.  

 

9.3.2. Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin befasst sich der angefochtene Entscheid im Detail mit der Kostendarlegung der Beschwerdeführerin (vgl. angefochtener Entscheid E. 509 ff.). Die Vorinstanz kam dabei zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin das von ihr behauptete substantielle Einsparungspotential selbst im Rahmen einer blossen Glaubhaftmachung nicht ausreichend dargelegt habe (vgl. angefochtener Entscheid E. 536). Insbesondere erwog sie, dass bereits die erhebliche Differenz der gemäss der Modellrechnung behaupteten Mehrkosten aufzeige, dass eine seriöse Einschätzung der Mehrkosten im Rahmen eines summarischen Verfahrens nicht vorgenommen werden könne (vgl. angefochtener Entscheid E. 532 f.). Mit dem allgemeinen Verweis, sie habe gegenüber der WEKO und der Vorinstanz substanziiert dargelegt und anhand konkreter Berechnungen nachgewiesen, dass der Wechsel zu einem Layer 1-fähigen P2P-Ausbau Mehrkosten verursachen würde, kann die Beschwerdeführerin die vorinstanzliche Beweiswürdigung nicht als offensichtlich unhaltbar erscheinen lassen.  

 

9.3.3. Ob die Vorinstanz - wie die Beschwerdeführerin weiter geltend macht - in willkürlicher Weise den sog. Greenfield-Ansatz anwendet, erscheint sodann nicht entscheidrelevant. Die Vorinstanz ist zwar der Ansicht, dass für die Beurteilung des Einsparungspotentials ein allgemeingültiger Kostenvergleich unabhängig von der konkreten Netzlage eines Fernmeldeunternehmens zu berücksichtigen sei (vgl. angefochtener Entscheid E. 358 ff.), wohingegen die Beschwerdeführerin das bestehende FTTS-Netz berücksichtigen will. Gleichwohl liegt darin nur einer von unterschiedlichen Gründen, weshalb die Vorinstanz das behauptete substantielle Einsparungspotential als nicht ausreichend glaubhaft dargetan betrachtet (vgl. angefochtener Entscheid E. 518, E. 523, E. 531 sowie E. 532 f.).  

 

9.3.4. Wie bezüglich der vorangehenden Rügen vermag die Beschwerdeführerin somit auch mit dieser Rüge nicht darzulegen, dass der angefochtene Entscheid im Ergebnis geradezu unhaltbar ist.  

 

10.  

Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG) und B.________ für das bundesgerichtliche Verfahren die notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 68 Abs. 2 BGG). Eine Parteientschädigung zu Gunsten der WEKO ist nicht zuzusprechen (Art. 68 Abs. 3 BGG). 

 

 

Demnach erkennt das Bundesgericht:  

 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 

 

2.  

Die Gerichtskosten von Fr. 10'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 

 

3.  

Die Beschwerdeführerin hat der B.________ AG für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 10'000.-- zu bezahlen. 

 

4.  

Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, mitgeteilt. 

 

 

Lausanne, 2. November 2022 

 

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung 

des Schweizerischen Bundesgerichts 

 

Die Präsidentin: F. Aubry Girardin 

 

Der Gerichtsschreiber: C. Marti