Bundesgericht 

Tribunal fédéral 

Tribunale federale 

Tribunal federal 

 

                 

 

 

1C_168/2018  

 

 

Urteil vom 26. Oktober 2018  

 

I. öffentlich-rechtliche Abteilung  

 

Besetzung 

Bundesrichter Merkli, Präsident, 

Bundesrichter Eusebio, Kneubühler, 

Gerichtsschreiber Baur. 

 

Verfahrensbeteiligte 

Bürgergemeinde Oensingen, 

Beschwerdeführerin, 

vertreten durch Rechtsanwalt Harald Rüfenacht, 

 

gegen  

 

Bau- und Justizdepartement des Kantons Solothurn, 

 

Baukommission der Einwohnergemeinde Oensingen. 

 

Gegenstand 

Bauen ausserhalb der Bauzone / Sanierung Teilstück Roggenstrasse mit Betonbelag, 

 

Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 21. Februar 2018 (VWBES.2017.238). 

 

 

Sachverhalt:  

 

A.   

Die Bürgergemeinde Oensingen ist Eigentümerin der auf den Oensinger Roggen führenden Roggenstrasse und des Waldes, durch den diese verläuft. Im Jahr 2006 erteilte ihr das Bau- und Justizdepartement des Kantons Solothurn die Bewilligung, das mittlere Teilstück zu befestigen. Im Jahr 2015 befestigte sie ohne Bewilligung auch den unteren, rund 660 m langen Strassenabschnitt, obschon das Departement in der Bewilligung für den mittleren Bereich festgehalten hatte, es werde die Teerung weiterer Teilstücke nicht genehmigen. Mit Verfügung vom 13. Juni 2017 wies das Departement ihr nachträgliches Baugesuch für die Betonierung des unteren Teilstücks ab und ordnete die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands an. 

 

B.   

Dagegen gelangte die Bürgergemeinde Oensingen an das Verwaltungsgericht. Mit Urteil vom 21. Februar 2018 wies dieses ihre Beschwerde ab. 

 

C.   

Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 13. April 2018 an das Bundesgericht beantragt die Bürgergemeinde Oensingen, das Urteil des Verwaltungsgerichts und die Verfügung des Bau- und Justizdepartements vom 13. Juni 2017 aufzuheben und die Sache zur vollständigen Sachverhaltsfeststellung und Neubeurteilung im Sinne ihrer Vorbringen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventuell sei das bereits realisierte Bauvorhaben zu bewilligen, subeventuell auf die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands zu verzichten. 

Die Baukommission der Einwohnergemeinde Oensingen hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Departement und das Verwaltungsgericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Raumentwicklung ARE erachtet das angefochtene Urteil im Ergebnis als richtig. Die Beschwerdeführerin reichte am 27. August 2018 weitere Bemerkungen ein. 

 

D.   

Mit Verfügung vom 24. Mai 2018 erteilte der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. 

 

 

Erwägungen:  

 

1.  

 

1.1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid über die Bewilligungsfähigkeit eines bereits realisierten Bauvorhabens und die Zulässigkeit einer Wiederherstellungsanordnung. Dagegen steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen (vgl. Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 sowie Art. 90 BGG); ein Ausschlussgrund nach Art. 83 BGG liegt nicht vor. Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist als Eigentümerin der von der Bewilligungsverweigerung und Wiederherstellungsanordnung betroffenen Strasse zur Beschwerde legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG). Auch sonst steht einem Sachurteil grundsätzlich nichts entgegen.  

 

1.2. Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde, soweit sie sich gegen die Verfügung des Bau- und Justizdepartements vom 13. Juni 2017 richtet. Diese ist durch das Urteil des Verwaltungsgerichts ersetzt worden (Devolutiveffekt des Rechtsmittels) und gilt inhaltlich als mitangefochten (BGE 134 II 142 E. 1.4 S. 144).  

 

2.  

 

2.1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht wendet dieses von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es prüft die bei ihm angefochtenen Entscheide aber grundsätzlich nur auf Rechtsverletzungen hin, welche die beschwerdeführende Person vorbringt und begründet (vgl. Art. 42 Abs. 2 BGG). Erhöhte Anforderungen an die Begründung gelten, soweit die Verletzung von Grundrechten gerügt wird (Art. 106 Abs. 2 BGG).  

 

2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Als solche gilt auch eine unvollständige Erhebung des Sachverhalts bei der Anwendung von Bundesrecht (BGE 135 II 369 E. 3.1 S. 373; 133 IV 293 E. 3.4.2 S. 295). Die beschwerdeführende Person darf die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung nur rügen, wenn sie mit einem Mangel im erwähnten Sinn behaftet ist und dessen Behebung für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Eine entsprechende Rüge ist substanziiert vorzubringen (Art. 42 Abs. 2 BGG i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG).  

 

3.  

 

3.1. Die Beschwerdeführerin bringt in formeller Hinsicht vor, das Bau- und Justizdepartement sei in seiner Verfügung vom 13. Juni 2017 zwar auf ihr Baugesuch eingetreten. Es habe dieses aber als Wiedererwägungsbegehren behandelt und diverse ihrer Vorbringen nicht berücksichtigt. Diese Verletzung des rechtlichen Gehörs habe das Verwaltungsgericht trotz seiner umfassenden Kognition nicht heilen können. Es habe zudem auch seinerseits ihren Gehörsanspruch beschnitten, indem es verschiedene ihrer Beweisanträge abgewiesen und ihre Rügen ebenfalls nur lückenhaft behandelt habe.  

 

3.2. Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt namentlich, dass die Behörde die Vorbringen der vom Entscheid in ihrer Rechtsstellung betroffenen Person zur Kenntnis nimmt, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Die Begründung muss dabei so abgefasst sein, dass sich die betroffene Person über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (Art. 29 Abs. 2 BV; BGE 143 III 65 E. 5.2 S. 70 mit Hinweisen).  

Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn der Mangel im Rechtsmittelverfahren kompensiert wird und die Rechtsmittelinstanz die von der Gehörsverletzung betroffenen Aspekte mit derselben Kognition überprüfen kann wie die untere Instanz. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus - im Sinne einer Heilung des Mangels - selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 138 II 77 E. 4 und 4.3 S. 84; 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197 mit Hinweisen). 

 

3.3. Das Bau- und Justizdepartement führte in seiner Verfügung vom 13. Juni 2017 aus, es sei vorab zu prüfen, ob sich die massgeblichen Verhältnisse seit der rechtskräftigen Bewilligung für die Befestigung des mittleren Teilstücks vom 6. April 2009 - und seiner Bemerkung, es werde die Teerung weiterer Strassenabschnitte nicht genehmigen - geändert hätten. Sei dem nicht so, könne auf das nachträgliche Baugesuch nicht im Sinne einer Wiedererwägung eingetreten werden. In der Folge prüfte es das Gesuch allerdings auch materiell und erläuterte, wieso seine damalige Verfügung sowie das Urteil des Verwaltungsgerichts aus dem Jahr 2006, die Roggenstrasse dürfe teilweise befestigt werden, trotz gewisser seither eingetretener Veränderungen nicht überholt und die streitige Baute weder zonenkonform noch standortgebunden sei. Es ging dabei auf verschiedene Vorbringen der Beschwerdeführerin ein und verwies ergänzend auf die Ausführungen in den beiden erwähnten Entscheiden. Auch wenn das Departement offenbar grundsätzlich von einer Wiedererwägungsproblematik ausging, war für die Beschwerdeführerin somit im Wesentlichen erkennbar, von welchen Überlegungen es sich leiten liess und wieso es die Betonierung des unteren Abschnitts der Roggenstrasse als nicht bewilligungsfähig erachtete. Ob es mit seiner knappen Begründung, die sich zu gewissen Einwänden der Beschwerdeführerin nicht äussert, seiner Begründungspflicht vollumfänglich nachkam, erscheint zwar nicht gänzlich klar. Da das Departement im Verfahren vor der Vorinstanz, die über umfassende Kognition verfügte (vgl. § 67 ^bis Abs. 1 und 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Solothurn vom 15. November 1970 [VRG/SO; BGS 124.11]), ausreichend Stellung nahm, hätte eine allfällige Gehörsverletzung, die als nicht besonders schwerwiegend zu beurteilen wäre, aber nach der dargelegten Rechtsprechung als geheilt zu gelten. Weil das Departement das nachträgliche Baugesuch materiell prüfte, erübrigen sich im Weiteren Ausführungen zur Frage, welche Tragweite der erwähnten Bemerkung zur Teerung weiterer Strassenabschnitte in der Bewilligungsverfügung vom 6. April 2009 zukommt.  

 

3.4. Soweit die Beschwerdeführerin der Vorinstanz ausserdem vorwirft, auch selber ihren Gehörsanspruch beschnitten zu haben, braucht angesichts des Ergebnisses der nachfolgenden materiellen Prüfung nicht darauf eingegangen zu werden.  

 

4.  

 

4.1. In materieller Hinsicht ist zunächst streitig, ob das bereits realisierte Bauvorhaben zonenkonform ist. Nach Art. 22 des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700) dürfen Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden (Abs. 1). Voraussetzung für ihre Bewilligung ist, dass sie dem Zweck der Nutzungszone entsprechen und das Land erschlossen ist (Abs. 2). Gemäss Art. 13a der Waldverordnung vom 30. November 1992 (WaV; SR 921.01) darf für forstliche Bauten und Anlagen, wie etwa Waldstrassen, eine Bewilligung nach Art. 22 RPG erteilt werden, wenn sie der regionalen Bewirtschaftung des Waldes dienen und ihr Bedarf ausgewiesen, ihr Standort zweckmässig sowie ihre Dimensionierung den regionalen Verhältnissen angepasst ist; zudem dürfen keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Abs. 1 und 2). Für solche Bauten und Anlagen ist somit in ähnlicher Weise wie bei einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG der Nachweis eines objektiven Bedürfnisses für Standort, Umfang und Ausgestaltung zu erbringen (vgl. insb. BGE 123 II 499 E. 2 S. 502 mit Hinweis, E. 4 S. 509; RUDOLF MUGGLI, in: Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen [Hrsg.], Praxiskommentar RPG: Bauen ausserhalb der Bauzone, 2017, N. 7 zu Art. 24 RPG). Bei Waldstrassen ist dabei namentlich zu beachten, dass sie zwar - vorbehältlich vom Bundesrat festgelegter Ausnahmen für militärische und andere öffentliche Aufgaben - grundsätzlich nur zu forstlichen Zwecken mit Motorfahrzeugen befahren werden dürfen, die Kantone aber unter bestimmten Voraussetzungen das Befahren zu weiteren Zwecken zulassen dürfen (Art. 15 Abs. 1 und 2 WaG). Nach § 20 der Waldverordnung des Kantons Solothurn vom 14. November 2011 (WaVSO; BGS 931.12) ist entsprechend zum Befahren von Waldstrassen mit Motorfahrzeugen unter anderem auch befugt, wer landwirtschaftliche Liegenschaften bewirtschaftet, deren zweckmässige Zufahrt über die betreffende Waldstrasse führt.  

 

4.2. Die Vorinstanz führt im angefochtenen Entscheid aus, die Roggenstrasse diene in erster Linie der Bewirtschaftung des Oensinger Bergwaldes, daneben auch landwirtschaftlichen und touristischen Zwecken. Das untere Teilstück der Roggenstrasse sei in seinem früheren Zustand (Mergelbelag) mit Blick auf die forstliche und landwirtschaftliche Nutzung zonenkonform gewesen. Ob es dies auch nach seiner unbewilligten Betonierung sei, hänge davon ab, ob diese Ausgestaltung notwendig sei. Seit 2005 behaupte die Beschwerdeführerin, eine entsprechende Befestigung der Roggenstrasse sei aus technischen und betriebswirtschaftlichen Gründen angezeigt. Ihrem Vorbringen sei 2009 insofern Rechnung getragen worden, als eine Sanierung des steilen mittleren Teilstücks der Roggenstrasse bewilligt worden sei. Für die Befestigung des unteren Strassenabschnitts habe kein Anlass bestanden. Trotz gewisser seither eingetretener Veränderungen gelte dies weiterhin. Die Beschwerdeführerin lege nicht dar, inwiefern ein Mergelbelag für schwere Maschinen nicht ausreiche. Es handle sich nicht um ein überaus steiles Wegstück; die durchschnittliche Steigung betrage 11 %. Ein kritisches Grenzgefälle sei damit nicht erreicht. Moderne Maschinen inklusive Lastwagen könnten Gefälle bis 15 % auf Naturstrassen problemlos bewältigen. Hingegen erreiche die Steigung des mittleren Teilstücks der Roggenstrasse bis 17 %. Bei dieser Steigung sei eine Befestigung mit Beton oder Asphalt geboten gewesen.  

 

4.3. Die Beschwerdeführerin wendet namentlich ein, auch im unteren Teilstück der Roggenstrasse würden Steigungen bis 17 % erreicht. Wenn gemäss der Vorinstanz im mittleren Bereich wegen derartiger Steigungen eine Betonierung gerechtfertigt gewesen sei, müsse das Gleiche auch für den unteren Abschnitt gelten. Auch insoweit erweise sich die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz daher als offensichtlich falsch.  

 

4.4. Gemäss dem von der Beschwerdeführerin eingereichten "Längenprofil" hat das untere Teilstück der Roggenstrasse zwar ein durchschnittliches Gefälle von 11 %, doch beträgt dieses an zwei Stellen - wenn auch nur über eine sehr kurze Distanz - mehr als die von der Vorinstanz als relevant erachteten 15 %. An einer Stelle (Strecke von 4,38 m) soll die Steigung 16,96 % und an einer weiteren Stelle (Strecke von 4,93 m) 16,44 % betragen. Das "Längenprofil" lag der Vorinstanz vor. Zudem verwies die Beschwerdeführerin in ihrer ergänzenden Beschwerdebegründung vom 29. September 2015 im vorinstanzlichen Verfahren darauf, wobei sie ausdrücklich erwähnte, die Steigung betrage maximal 17 %. Dessen ungeachtet äussert sich die Vorinstanz im angefochtenen Urteil nicht zum maximalen Gefälle. Ebenso wenig weist sie das diesbezügliche Vorbringen der Beschwerdeführerin oder die Angaben im "Längenprofil" als unzutreffend zurück. Auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren geht sie nicht auf die Frage ein, verweist sie doch lediglich auf die Akten und die Begründung des angefochtenen Entscheids. Damit mangelt es insoweit an einer Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz, obschon nach deren Beurteilung, soweit ersichtlich, die Rechtmässigkeit der ohne Bewilligung vorgenommenen Befestigung des unteren Teilstücks vom maximalen Gefälle abhängt, dieses für die Beurteilung der Zonenkonformität der streitigen Baute mithin wesentlich ist. Ihre Sachverhaltsfeststellung erweist sich insofern somit zwar nicht als offensichtlich unrichtig, jedoch als unvollständig (BGE 135 II 369 E. 3.1 S. 373; 133 IV 293 E. 3.4.2 S. 295).  

 

5.   

Das angefochtene Urteil ist demnach ohne Ausführungen zu den weiteren streitigen Fragen aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 107 Abs. 2 BGG). Soweit dies für den neuen Entscheid erforderlich ist, wird diese dabei auch weitere, bisher unterlassene Sachverhaltsabklärungen vornehmen müssen. Sie wird zudem neu über die Kosten und Entschädigungen im vorinstanzlichen Verfahren zu befinden haben. 

Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG). Der als obsiegend zu beurteilenden Beschwerdeführerin (BGE 141 V 281 E. 11.1 S. 312 mit Hinweis) steht keine Parteientschädigung zu (Art. 68 Abs. 3 BGG; BGE 134 II 117 E. 7 S. 118 f.), zumal vorliegend von der Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe auszugehen ist und sie ihren Antrag auf Parteientschädigung nicht begründet. 

 

 

 Demnach erkennt das Bundesgericht:  

 

1.   

Die Beschwerde wird gutgeheissen. Das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 21. Februar 2018 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zu neuem Entscheid an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen. 

 

2.   

Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 

 

3.   

Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Bau- und Justizdepartement des Kantons Solothurn, der Baukommission der Einwohnergemeinde Oensingen, dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Raumentwicklung ARE schriftlich mitgeteilt. 

 

 

Lausanne, 26. Oktober 2018 

 

Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung 

des Schweizerischen Bundesgerichts 

 

Der Präsident: Merkli 

 

Der Gerichtsschreiber: Baur