Bundesgericht 

Tribunal fédéral 

Tribunale federale 

Tribunal federal 

 

                 

 

 

4A_381/2018  

 

 

Sentenza del 7 giugno 2019  

 

I Corte di diritto civile  

 

Composizione 

Giudici federali Kiss, Presidente, 

Hohl, Niquille, May Canellas, Ramelli, Giudice supplente, 

Cancelliere Piatti. 

 

Partecipanti al procedimento 

1. A.________, 

2. B.________, 

entrambi patrocinati dall'avv. Costantino Castelli, 

ricorrenti, 

 

contro 

 

C.________SA, 

patrocinata dall'avv. Adriano A. Sala, 

opponente. 

 

Oggetto 

mandato, 

 

ricorso contro la sentenza emanata l'11 giugno 2018 dalla II Camera civile del Tribunale d'appello del 

Cantone Ticino (12.2016.159). 

 

 

Fatti:  

 

A.   

Con petizione del 22 ottobre 2013 D.________SA e C.________SA hanno convenuto in giudizio A.________ e B.________ davanti alla Pretura di Lugano chiedendo che fossero condannati solidalmente a pagare loro euro 384'939.17, oltre agli interessi, in relazione con prestazioni di amministrazione fiduciaria di società. Le attrici sostenevano che in un accordo di liquidazione i convenuti avrebbero riconosciuto un debito di euro 252'157.30, si sarebbero impegnati a pagare euro 134'939.17 entro il 15 aprile 2013 e avrebbero pattuito una pena convenzionale di euro 250'000.-- qualora tale scadenza - prorogata in seguito di due mesi - non fosse stata rispettata. La somma posta in causa consisteva nel debito scaduto più la pena convenzionale. 

I convenuti non hanno presentato la risposta, nemmeno dopo l'asse gnazione del termine suppletorio dell'art. 223 cpv. 1 CPC. 

 

B.   

Il 22 gennaio 2014 il Pretore ha constatato la preclusione dei convenuti secondo l'art. 223 cpv. 2 CPC per quanto riguarda l'impegno di pagamento scaduto. In applicazione degli arti 153 cpv. 2 CPC, e avuto riguardo ai limiti posti dall'art. 163 cpv. 3 CO, ha nondimeno ritenuto necessario raccogliere d'ufficio alcune prove in merito alla pena convenzionale. Ha quindi citato le parti a comparire al dibattimento di prime arringhesvoltosi il 10 settembre 2014, dopo un rinvio chiesto dai convenuti in una prima udienza tenutasi il 26 marzo 2014 per farsi assistere da un avvocato. In quell'occasione, prevalendosi dell'art. 229 cpv. 2 CPC, in subordine del cpv. 1 lett. a, essi hanno presentato un memoriale con il quale adducevano fatti e prove per contestare le pretese delle attrici e concludevano per la reiezione integrale della petizione. 

Il Pretore ha limitato la procedura alla proponibilità della comparsa scritta. Effettuato il contraddittorio, con decisione del 9 gennaio 2015 egli non ha ammesso la comparsa scritta del 10 settembre 2014 con i relativi documenti, che ha restituito alla parte convenuta. 

 

C.   

Il 28 aprile 2015 si è svolto il dibattimento di prime arringhe sul merito della causa, limitato alla pretesa per pena convenzionale. Entrambe le parti hanno presentato memorie scritte. Le attrici hanno ribadito la domanda di condanna dei convenuti a pagare loro euro 384'939.17; quest'ultimi hanno chiesto che la petizione fosse accolta per soli euro 134'939.17, subordinatamente con l'aggiunta di euro 13'000.-- a titolo di pena convenzionale. Con le memorie conclusive l'attrice D.________SA, alla quale la C.________SA aveva nel frattempo ceduto le proprie pretese, ha confermato la propria domanda; i convenuti hanno chiesto che fosse giudicato " come chiesto con la prima arringa ". 

 

D.   

Con sentenza del 31 agosto 2016 il Pretore ha accolto parzialmente la petizione e condannato solidalmente i convenuti a pagare all'attrice rimasta in causa euro 159'939.--, costituiti dal credito di euro 134'939.-- più la pena convenzionale ridotta a euro 25'000.--. 

La II Camera civile del Tribunale di appello ticinese ha respinto il successivo appello dei convenuti, nella misura in cui lo ha ritenuto ricevi bile, con sentenza dell'11 giugno 2018. 

 

E.   

A.________ e B.________ insorgono davanti al Tribunale federale con ricorso in materia civile del 28 giugno 2018. Chiedono l'annullamento della sentenza cantonale e, in via principale, che la petizione sia integralmente respinta; in via subordinata che " la causa sia rinviata alla giurisdizione inferiore " affinché si pronunci nuovamente tenendo conto delle allegazioni presentate con la comparsa del 10 settembre 2014, oppure che la petizione sia accolta parzialmente con la condanna al pagamento di euro 134'939.17, oltre agli interessi. 

D.________SA propone, con risposta del 24 settembre 2018, di dichiarare il ricorso irricevibile; in via subordinata di respingerlo nella misura in cui fosse ricevibile e di confermare la sentenza del Pretore. 

L'autorità cantonale non si è espressa. 

 

 

Diritto:  

 

1.   

Il ricorso è presentato tempestivamente dalla parte soccombente nella procedura cantonale (art. 100 cpv. 1 e 76 cpv. 1 lett. a LTF) e volto contro una sentenza finale (art. 90 LTF) emanata su ricorso dall'autorità ticinese di ultima istanza (art. 75 LTF) in una causa civile (art. 72 cpv. 1 LTF). 

L'opponente afferma che i ricorrenti, preclusi per quanto riguarda la pretesa di euro 134'939.--, sono legittimati a contestare soltanto la pena convenzionale, il cui ammontare non raggiungerebbe però il limite di fr. 30'000.-- istituito dall'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF. L'obiezione è mani festamente infondata. Davanti all'autorità cantonale era controversa la condanna dei convenuti al pagamento della somma totale di euro 159'939.-- pronunciata dal Pretore. È questo il valore litigioso determinante secondo l'art. 51 cpv. 1 lett. a LTF; poco importa se le contestazioni dei convenuti erano di natura procedurale o di merito. 

Il ricorso in materia civile è pertanto ammissibile. 

 

2.   

I ricorrenti sostengono che l'effetto preclusivo della mancata risposta previsto dall'art. 223 cpv. 2 CPC non poteva prodursi, poiché l'assegnazione del termine suppletorio dell'art. 223 cpv. 1 CPC non li aveva avvertiti che non avrebbero più avuto modo di contestare successivamente le allegazioni della controparte. A parer loro il giudice avrebbe dovuto avvertirli espressamente che, se non avessero presentato la risposta, le affermazioni della petizione sarebbero state ammesse e poste definitivamente a fondamento della decisione. I ricorrenti asseriscono che l'avvertenza generica dell'11 dicembre 2013, che non menzionava neppure l'art. 147 CPC, lasciava invece credere loro, cittadini stranieri senza patrocinatore, che il Pretore avrebbe potuto o decidere subito a loro favore sulla base degli atti prodotti o indire un'udienza nel corso della quale essi avrebbero potuto ancora esprimersi e fornire prove. La sentenza impugnata lederebbe perciò gli art. 53, 56, 147 cpv. 3, 153 cpv. 2, 229 cpv. 2 CPC nonché 29 cpv. 2 Cost. e 6 n. 1 CEDU. 

 

2.1. Per l'art. 223 cpv. 2 CPC, se il termine suppletorio per presentare la risposta scade infruttuoso, il giudice emana una decisione finale, sempre che la causa sia matura per il giudizio; altrimenti cita le parti al dibattimento. La disposizione ordinatoria dell'11 dicembre 2013 riproduceva il testo di questa norma, con parole un po' diverse. Il Pretore costatato che la risposta non era stata presentata entro il termine ordinatorio e richiamati preliminarmente gli art. 147 e 223 CPC, aveva fissato ai convenuti " un termine suppletorio di 10 giorni per presentare la risposta ", avvertendoli che " nel caso in cui il termine suppletorio dovesse scadere infruttuosamente il giudice avrà la facoltà di emanare direttamente una decisione finale, sempre che la causa sia matura per il giudizio (art. 223 cpv. 2 CPC) e fatto salvo il caso dell'art. 153 cpv. 2 CPC ".  

La Corte cantonale, davanti alla quale i ricorrenti avevano proposto censure analoghe a quelle in esame qui, ha ritenuto che l'avvertimento fosse sufficientemente esplicito; al Pretore, ha precisato, non compe teva un" intervento didattico " più dettagliato di supporto alle parti, " alle quali incombe la responsabilità primaria del processo ". 

 

2.2. In forza della regola generale dell'art. 147 cpv. 3 CPC il giudice deve rendere attente le parti sulle conseguenze dell'inosservanza di un termine. L'obbligo d'informare deriva dal principio della buona fede. Non si tratta di una prescrizione d'ordine: l'informazione corretta secondo l'art. 147 cpv. 3 CPC è di principio condizione della cosiddetta preclusione, a meno che la parte conoscesse le conseguenze dell'omissione o potesse rendersene conto usando la diligenza che si poteva pretendere da lei. Secondo i commentatori la sola menzione della disposizione speciale applicabile non è sufficiente; l'attenzione delle parti deve essere attirata sulle conseguenze concrete dell'omissione (ADRIAN STAEHELIN, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, n. 11 ad art. 147 CPC; DENIS TAPPY, in Code de procédure civile commenté, 2aed. 2019, n. 18 ad art. 147 CPC; NICCOLÒ GOZZI, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3aed. 2017, n. 20 ad art. 147 CPC; NINA J. FREI, Berner Kommentar, n. 29 e 30 ad art. 147 CPC; FRANCESCO TREZZINI, Commentario pratico al codice di diritto processuale civile svizzero, 2aed. 2017, n. 7 segg. ad art. 147 CPC).  

 

2.3. Per stabilire se nel caso in esame l'avvertimento dato dal Pretore di Lugano contestualmente all'assegnazione del termine suppletorio per presentare la risposta fosse sufficientemente concreto occorre pertanto chiarire la portata dell'art. 223 cpv. 2 CPC. Come ha rilevato correttamente l'autorità cantonale, il concetto di preclusione secondo questa norma va messo in relazione con l'onere della parte convenuta di contestare i fatti allegati dalla parte attrice e il conseguente onere di quest'ultima di provarli. Nel processo retto dalla massima dispositiva il convenuto deve specificare nella riposta quali fatti allegati dall'attore riconosce o contesta (art. 222 cpv. 2 CPC). Siccome sono oggetto di prova soltanto i fatti rilevanti controversi (art. 150 cpv. 1 CPC) - o quelli non controversi ma per i quali il giudice nutre notevoli dubbi (art. 153 cpv. 2 CPC) - in assenza di contestazioni l'attore è di principio liberato dall'obbligo di provare i fatti che ha allegato a fondamento della propria pretesa. Il convenuto che non presenta la risposta corre quindi il rischio che il giudice emani una decisione finale basandosi sui soli fatti allegati dalla parte attrice.  

È questa la conseguenza concreta sancita dall'art. 223 cpv. 2 CPC per il caso in cui la parte convenuta non presenti la risposta nonostante l'assegnazione del termine suppletorio. 

 

2.4. L'avvertimento che il giudice avrebbe potuto "emanare direttamente una decisione finale, sempre che la causa sia matura per il giudizio (art. 223 cpv. 2 CPC) e fatto salvo il caso dell'art. 153 cpv. 2 CPC " poteva essere compreso nel suo significato pieno dal giurista, che sa situarlo correttamente nel quadro del predetto meccanismo, complesso, di contestazione e prova dei fatti giuridicamente rilevanti. Ma i ricorrenti, che risiedevano all'estero, nel momento in cui ricevettero l'avviso del Pretore non erano assistiti da un avvocato. Per loro l'avvertimento non poteva essere sufficiente, perché non li informava in modo chiaro sulla conseguenza concreta irreversibile che avrebbe potuto avere l'omissione della risposta, ovvero l'emanazione di una sentenza fondata sui soli fatti allegati dalle attrici, rimasti incontestati; ciò che in effetti è accaduto per la pretesa di rimborso del credito scaduto. In un contesto simile, atteso come tale risultato emerga dalla combinazione di diverse norme procedurali, a giusta ragione i ricorrenti affermano, citando dottrina (CHRISTOPH LEUENBERGER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2016, n. 4 ad art. 223 CPC), che avrebbero dovuto essere informati espressamente sulla conseguenza concreta dell'omissione della risposta. Ciò che del resto avrebbe potuto avvenire facilmente, inserendo letteralmente nel citato testo della disposizione ordinatoria la precisazione che il Pretore ha la facoltà, in caso di scadenza infruttuosa del termine, di emanare una decisione finale "basandosi sui soli fatti allegati dalla parte attrice".  

Giova poi ricordare che sotto il profilo della buona fede si giustifica di usare meno rigore per valutare la diligenza richiesta a una parte, se questa non è assistita da un legale (FRANCESCO TREZZINI, op. cit., n. 9 ad art. 147 CPC; NINA J. FREI, op. cit., n. 30 ad art. 147 CPC); analogamente a quanto avviene, ad esempio, in caso di indicazione errata dei rimedi giuridici (cfr. DTF 144 II 401 consid. 3.1; 135 III 374 consid. 1.2.2.2). In concreto la mancata comprensione dell'avvertimento emerge peraltro anche dalla prima udienza indetta dal Pretore in cui quest'ultimo, in ragione della volontà di difendersi dichiarata dai ricorrenti, aveva loro assegnato un termine per munirsi di un avvocato e rinviato di conseguenza l'udienza. 

 

2.5. La censura è pertanto fondata: nel caso specifico l'avvertimento del Pretore non adempiva i requisiti dell'art. 147 cpv. 3 CPC, per cui l'effetto preclusivo dell'art. 223 cpv. 2 CPC non si è verificato.  

Ai ricorrenti non si può rimproverare di essersene lagnati soltanto in sede d'appello. Il Pretore aveva invero menzionato la loro preclusione quanto alla pretesa di pagamento del debito scaduto già nei consideran di della disposizione ordinatoria del 22 gennaio 2014, con la quale citava le parti per l'udienza di prime arringhe in vista dell'istruzione della causa limitatamente alla seconda pretesa delle attrici, il pagamento della pena convenzionale; ma tale disposizione non era impugnabile separatamente, non essendo adempiute le condizioni del reclamo secondo l'art. 319 lett. b CPC. 

 

3.   

Ne viene che la sentenza impugnata deve essere annullata. Per ragioni di economia processuale la causa può essere rinviata direttamente al Pretore, affinché predisponga la ripresa della procedura con l'assegnazione di un nuovo termine di grazia per la presentazione della risposta (art. 107 cpv. 2 seconda frase LTF; cfr. sentenza 5A_207/2018 del 26 giugno 2018 consid. 3.1). L'autorità cantonale dovrà però prima statuire nuovamente su spese e ripetibili della procedura di appello (art. 67, 68 cpv. 5 e 107 cpv. 2 LTF). 

Questo esito rende superfluo esaminare le censure rimanenti del ricorso, che vertono d'un canto sugli apprezzamenti effettuati dal Pretore per giungere alla conclusione che la causa era matura per il giudizio ai sensi dell'art. 223 cpv. 2 CPC, dall'altro sulla facoltà della parte preclu sa di prevalersi dell'art. 229 cpv. 2 CPC per addurre fatti e mezzi di prova nuovi. 

Gli oneri processuali della procedura federale seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 e 68 cpv. 1 LTF). 

 

 

 Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:  

 

1.   

Il ricorso è accolto. La sentenza impugnata è annullata e la causa è rinviata alla II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino per nuovo giudizio su spese e ripetibili della procedura di appello. L'autorità cantonale trasmetterà poi l'incartamento al Pretore di Lugano affinché proceda come indicato nei considerandi. 

 

2.   

Le spese giudiziarie di fr. 6'000.-- sono poste a carico dell'opponente, che rifonderà ai ricorrenti fr. 7'000.-- a titolo di ripetibili per la procedura innanzi al Tribunale federale. 

 

3.   

Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. 

 

 

Losanna, 7 giugno 2019 

 

In nome della I Corte di diritto civile 

del Tribunale federale svizzero 

 

La Presidente: Kiss 

 

Il Cancelliere: Piatti