Bundesgericht 

Tribunal fédéral 

Tribunale federale 

Tribunal federal 

 

                 

 

 

9C_403/2020  

 

 

Urteil vom 29. Januar 2021  

 

II. sozialrechtliche Abteilung  

 

Besetzung 

Bundesrichter Parrino, Präsident, 

Bundesrichterinnen Glanzmann, Moser-Szeless, 

Gerichtsschreiberin Dormann. 

 

Verfahrensbeteiligte 

A.________ AG, 

vertreten durch Towers Watson AG, 

Beschwerdeführerin, 

 

gegen  

 

Pensionskasse der A.________ AG,  

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Isabelle Vetter-Schreiber, 

Beschwerdegegnerin, 

 

BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS), Stampfenbachstrasse 63, 8006 Zürich. 

 

Gegenstand 

Berufliche Vorsorge, 

 

Beschwerde gegen den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. Mai 2020 (A-95/2019). 

 

 

Sachverhalt:  

 

A.  

 

A.a. Die A.________ AG ist eine Gesellschaft der B.________ Gruppe und Stifterin der Pensionskasse der A.________ AG (nachfolgend: Pensionskasse). Diese bezweckt die berufliche Vorsorge im Rahmen des BVG und seiner Ausführungsbestimmungen für die Arbeitnehmer der Firma und mit dieser wirtschaftlich und finanziell eng verbundener Unternehmungen, sowie für deren Angehörige und Hinterlassenen gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Tod und Invalidität. Die Stiftung kann über die gesetzlichen Mindestleistungen hinaus weitergehende Vorsorge betreiben, einschliesslich Unterstützungsleistungen in Notlagen, wie bei Krankheit, Unfall, Invalidität oder Arbeitslosigkeit.  

 

A.b. Die B.________ Gruppe und damit auch die A.________ AG befinden sich seit 2015 in einem Restruk turierungsprozess. Im August 2015 brachte die A.________ AG 60 Millionen Franken als Arbeitgeberbeitragsreserve in die Pensionskasse ein. Seit Frühjahr 2016 bezweckt sie nur noch die Abwicklung von Gerichts-, Verwaltungs- und Aufsichtsverfahren im In- und Ausland sowie die Verwaltung und Abwicklung von Rechten und Pflichten im Zusammenhang mit ihrer früheren Finanzdienstleistungstätigkeit. Ein erheblicher Teil ihrer Belegschaft wurde von der C.________ AG übernommen; diese wechselte für die berufliche Vorsorge ab 1. April 2016 von der Pensionskasse zur Bâloise-Sammelstiftung für die obligatorische berufliche Vorsorge (nachfolgend: Bâloise). Nachdem die Pensionskasse in Unterdeckung geraten war, erklärte die A.________ AG im Juni 2016 für die Arbeitgeberbeitragsreserve im Betrag von Fr. 51'202'300.- einen Verwendungsverzicht per 31. Dezember 2015, wobei diese Arbeitgeberbeitragsreserve mit Verwendungsverzicht nach Behebung der Unterdeckung wieder in die ordentliche Arbeitgeberbeitragsreserve übertragen werden sollte. Die A.________ AG löste ihr Versicherungsverhältnis mit der Pensions kasse auf Ende Juni 2018 ebenfalls auf und schloss sich neu der Sammelstiftung Vita (nachfolgend: Vita) an. Damit traten die letzten aktiven Versicherten aus der Pensionskasse aus. Weiter übernahm die Vita auch sämtliche Rentenverpflichtungen der Pensionskasse ab dem 1. Juli 2018 (Vereinbarung vom 23. Mai/4. Juni 2018). Im Hinblick auf den Übertritt sämtlicher Destinatäre hatte der Stiftungsrat der Pensionskasse am 25. Juni 2018 deren Gesamtliquidation beschlossen. Im August 2018 ersuchte er die BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS) um Aufhebung der Pensionskasse.  

 

A.c. Im September 2018 bat die A.________ AG die Pensionskasse, die Arbeitgeberbeitragsreserve mit Verwendungsverzicht aufzulösen und den entsprechenden Wert (als ordentliche Arbeitgeberbeitragsreserve) an die Bâloise und die Vita zu übertragen. Die Pensionskasse erklärte, das Schicksal der Arbeitgeberbeitragsreserven werde erst im Rahmen der (Gesamt-) Liquidation geklärt. Mit Verfügung vom 19. November 2018 hob die BVS die Pensionskasse auf und setzte diese damit in Liquidation.  

 

B.   

Die A.________ AG erhob gegen die Aufhebungsverfügung Beschwerde, die das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 6. Mai 2020 abwies, soweit es darauf eintrat. 

 

C.   

Die A.________ AG lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, im Wesentlichen wie im vorinstanzlichen Verfahren, Folgendes beantragen: Der Entscheid vom 6. Mai 2020 und die Verfügung vom 19. November 2018 seien aufzuheben. Die Pensionskasse sei anzuweisen, eine Teilliquidation mit Stichtag 30. Juni 2018 (unter Berücksichtigung sämtlicher Restrukturierungsschritte seit 2015) durchzuführen; im Rahmen der Zwischenbilanzen per 30. Juni 2018 die Arbeitgeberbeitragsreserve mit Verwendungsverzicht aufzulösen und in die ordentliche Arbeitgeberbeitragsreserve zu übertragen; diese anschliessend wie folgt zu verwenden: (a) Überweisung von Fr. 18'869'326.- an die Bâloise als Arbeitgeberbeitragsreserve zur Verwendung durch die C.________ AG und (b) Überweisung von Fr. 949'496.- an die Vita als Arbeitgeberbeitragsreserve zur Verwendung durch die A.________ AG. Eventualiter sei die Pensionskasse anzuweisen, die ordentliche Arbeitgeberbeitragsreserve von Fr. 9'121'150.- (vor Auflösung der Arbeitgeberbeitragsreserve mit Verwendungsverzicht und Übertragung in die ordentliche Arbeitgeberbeitragsreserve), abzüglich an die Vita überwiesene Arbeitgeberbeiträge der A.________ AG für das Jahr 2018, als Arbeitgeberbeitragsreserve an die Bâloise zur Verwendung durch die C.________ AG bzw., subeventualiter, an die Zusatzstiftung der A.________ AG zur Finanzierung von Beiträgen der angeschlossenen Arbeitgeber an andere Vorsorgestiftungen zu überweisen. Ferner ersucht sie um aufschiebende Wirkung der Beschwerde. 

Die Pensionskasse schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die BVS, die Oberaufsichtskommission Berufliche Vorsorge OAK BV und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung. Die A.________ AG lässt zwei weitere Eingaben einreichen und die Pensionskasse eine. 

 

 

Erwägungen:  

 

1.  

 

1.1. Der Arbeitgeber erbringt seine Beiträge für die berufliche Vorsorge aus eigenen Mitteln oder aus Beitragsreserven der Vorsorgeeinrichtung, die von ihm vorgängig hierfür geäufnet worden und gesondert ausgewiesen sind (Art. 331 Abs. 3 OR). Arbeitgeberbeitragsreserven werden somit aus Geldern gebildet, die ein Arbeitgeber über seine gesetzlichen, reglementarischen und vertraglichen Pflichten hinaus der Pensionskasse auf Anrechnung an seine künftige Beitragspflicht bezahlt (BGE 146 III 73 E. 4.1 S. 76). Der Arbeitgeber kann zwar weiterhin über die Verwendung dieser Mittel durch die Vorsorgeeinrichtung mitbestimmen (Urteil 2A.395/ 2001 vom 19. Dezember 2001 E. 2b); die ins Vermögen der Vorsorgeeinrichtung übergegangenen Arbeitgeberbeitragsreserven bleiben aber für Zwecke der beruflichen Vorsorge gebunden (BGE 130 V 518 E. 5.1; vgl. auch BGE 131 II 514 E. 6.4.2 S. 525; 128 II 24 E. 3c; Urteil 2A.605/2004 vom 26. April 2005 E. 2); sie dienen mithin (ausschliesslich) der Finanzierung derjenigen Leistungen, welche die Pensionskasse vorsorgerechtlich den Destinatären zu erbringen hat (Urteil 9C_756/2009 vom 8. Februar 2010 E. 8.3.1).  

Die Vorsorgeeinrichtung kann in ihrem Reglement vorsehen, dass der Arbeitgeber im Fall einer Unterdeckung Einlagen in ein gesondertes Konto Arbeitgeberbeitragsreserve mit Verwendungsverzicht (AGBR mit Verwendungsverzicht) vornehmen und auch Mittel der ordentlichen Arbeitgeberbeitragsreserve auf dieses Konto übertragen kann (Art. 65e Abs. 1 BVG). Die Einlagen dürfen den Betrag der Unterdeckung nicht übersteigen und werden nicht verzinst. Sie dürfen weder für Leistungen eingesetzt, verpfändet, abgetreten noch auf andere Weise vermindert werden (Art. 65e Abs. 2 BVG). Der Bundesrat regelt die Einzelheiten, insbesondere (a) die Auflösung der AGBR mit Verwendungsverzicht, deren Übertragung in die ordentliche Arbeitgeberbeitragsreserve und die Verrechnung mit fälligen Arbeitgeberbeiträgen und (b) den möglichen Gesamtbetrag der Arbeitgeberbeitragsreserven und deren Behandlung bei einer Gesamt- und Teilliquidation (Art. 65e Abs. 3 BVG). 

Nach vollständiger Behebung der Unterdeckung ist die Arbeitgeberbeitragsreserve mit Verwendungsverzicht (AGBR mit Verwendungsverzicht) aufzulösen und in die ordentliche Arbeitgeberbeitragsreserve zu übertragen. Eine vorzeitige Teilauflösung ist nicht möglich (Art. 44a Abs. 1 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]). Im Fall einer Gesamtliquidation der Vorsorgeeinrichtung wird die AGBR mit Verwendungsverzicht zugunsten der Vorsorgeeinrichtung aufgelöst (Art. 44b Abs. 1 BVV 2). Im Fall einer Teilliquidation der Vorsorgeeinrichtung in Unterdeckung ist die AGBR mit Verwendungsverzicht soweit zugunsten der Anspruchsberechtigten aufzulösen, als sie sich auf das zu übertragende, ungedeckte Vorsorgekapital bezieht (Art. 44b Abs. 2 BVV 2; vgl. zur Auflösung resp. Verwendung von Arbeitgeberbeitragsreserven auch BENJAMIN BUSER, Der Einsatz von Arbeitgeberbeitragsreserven, in: Die Rolle des Arbeitgebers in der beruflichen Vorsorge, 2017, S. 81 f.; BENNO KLAUS, Arbeitgeberbeitragsreserven: Ein sinnvolles Instrument, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 2015 Heft 5, S. 63 ff.). 

 

1.2. Die Vorsorgeeinrichtungen regeln in ihren Reglementen die Voraussetzungen und das Verfahren zur Teilliquidation. Die Voraussetzungen für eine Teilliquidation sind vermutungsweise erfüllt, wenn (a) eine erhebliche Verminderung der Belegschaft erfolgt, (b) eine Unternehmung restrukturiert wird oder (c) der Anschlussvertrag aufgelöst wird (Art. 53b Abs. 1 BVG).  

Die zuständige Bundes- oder Kantonsbehörde hebt eine Stiftung auf Antrag oder von Amtes wegen insbesondere auf, wenn deren Zweck unerreichbar geworden ist und die Stiftung durch eine Änderung der Stiftungsurkunde nicht aufrechterhalten werden kann (Art. 88 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB; vgl. auch UELI KIESER, in: Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], Handkommentar zum BVG und FZG, 2019, N. 3 und 5 zu Art. 53c BVG). Bei der Aufhebung von Vorsorgeeinrichtungen (Gesamtliquidation) entscheidet die Aufsichtsbehörde, ob die Voraussetzungen und das Verfahren erfüllt sind, und genehmigt den Verteilungsplan (Art. 53c BVG). 

 

1.3. Die Aufsichtsbehörde wacht darüber, dass u.a. die Vorsorgeeinrichtungen die gesetzlichen Vorschriften einhalten und dass das Vorsorgevermögen zweckgemäss verwendet wird (Art. 62 Abs. 1 BVG). Sie kann bei Bedarf insbesondere im Einzelfall dem obersten Organ einer Vorsorgeeinrichtung Weisungen erteilen (Art. 62a Abs. 2 lit. b BVG). Laut Abs. 6 von Art. 53d BVG, der das Verfahren bei Teil- oder Gesamtliquidation betrifft, haben die Versicherten und die Rentnerinnen und Rentner das Recht, die Voraussetzungen, das Verfahren und den Verteilungsplan bei der zuständigen Aufsichtsbehörde überprüfen und entscheiden zu lassen (Art. 53d Abs. 6 BVG).  

Die Verfügungen der Aufsichtsbehörden können mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden (Art. 74 Abs. 1 BVG). 

 

2.   

Das Bundesverwaltungsgericht hat die Beschwerdelegitimation der A.________ AG bejaht, auch wenn diese nicht formell in das Verwal tungsverfahren einbezogen worden sei. Indessen ist es auf die bei ihm erhobene Beschwerde nur insoweit eingetreten, als die Aufhebung der Verfügung vom 19. November 2018 beantragt wurde. Es hat die Gesamtliquidation der Pensionskasse für zulässig gehalten und die angefochtene Verfügung bestätigt. 

 

3.  

 

3.1. Das Bundesgericht prüft in Bezug auf das vor- wie letztinstanzliche Verfahren die Zuständigkeit und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 141 V 206 E. 1.1 S. 208 mit Hinweisen; Urteile 9C_305/2017 vom 20. Februar 2018 E. 1, nicht publ. in: BGE 144 V 84, aber in: SVR 2018 KV Nr. 13 S. 76, und 9C_106/2017 vom 19. September 2017 E. 1.1, nicht publ. in: BGE 143 V 330, aber in: SVR 2018 KV Nr. 9 S. 55).  

 

3.2.  

 

3.2.1. Die BVS prüfte lediglich die Voraussetzungen für die Aufhebung und Gesamtliquidation der Pensionskasse. In der dem vorinstanzlichen Verfahren zugrunde liegenden Verfügung vom 19. November 2018 entschied sie, dass die Pensionskasse aufgehoben wird und damit in Liquidation tritt, und dass die ordnungsgemässe Durchführung der Liquidation dem Stiftungsrat obliegt. Sie traf darin keine Anordnung zu einer Teilliquidation der Pensionskasse (mit Stichtag 30. Juni 2018), zur Erstellung einer Zwischenbilanz, zur Behandlung der Arbeitgeberbeitragsreserven mit oder ohne Verwendungsverzicht (vor oder anlässlich der angeordneten Gesamtliquidation) und zu den (weiteren) Modalitäten der Gesamtliquidation.  

 

3.2.2. Anders als die Beschwerdeführerin anzunehmen scheint, kann eine Vorsorgeeinrichtung auch im Zustand der Liquidation Handlungen vornehmen, die den Zeitraum vor ihrer Aufhebung betreffen, sofern sie für die (ordnungsgemässe) Durchführung der Liquidation erforderlich sind (vgl. Art. 739 OR i.V.m. Art. 913 Abs. 1 OR und Art. 58 ZGB). Der (Grundsatz-) Entscheid, die Pensionskasse aufzulösen, präjudiziert somit weder eine allfällige Teilliquidation (mit Stichtag 30. Juni 2018) noch den Zeitpunkt für die Auflösung der Arbeitgeberbeitragsreserven mit Verwendungsverzicht oder das Verfahren und den Verteilplan der Gesamtliquidation (mit dem die Verteilung der vorhandenen Mittel geregelt werden wird). Diese Punkte gehören auch nicht zu den Voraussetzungen für eine Gesamtliquidation der Vorsorgeeinrichtung (vgl. vorangehende E. 1.2). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin stehen sie nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Aufhebungsentscheid, so dass sie zwingend vor oder gleichzeitig mit diesem hätten geklärt werden müssen. Die Argumentation, dass der Entscheid über die Verwendung der ordentlichen Arbeitgeberreserve dem Arbeitgeber obliege und keiner Zustimmung der Aufsichtsbehörde bedürfe, begründet (ebenfalls) keine Zuständigkeit der Beschwerdeinstanz gemäss Art. 74 BVG (vgl. vorangehende E. 1.3).  

Entsprechend dem Gegenstand der angefochtenen Verfügung (vgl. vor angehende E. 3.2.1) ist das Bundesverwaltungsgericht auf die bei ihm erhobene Beschwerde der A.________ AG zu Recht (vgl. BGE 142 I 155 E. 4.4.2 S. 156; 131 V 164 E. 2.1 S. 164; 125 V 413 E. 1 S. 414 f.) nur hinsichtlich der Aufhebung und In-Liquidationssetzung der Pensionskasse eingetreten. Klarzustellen ist, dass der angefochtene Entscheid unverbindlich ist, soweit er (insbesondere in dessen E. 4.3 bis 4.4) darüber hinausgehende Ausführungen zum Schicksal der Arbeitgeberbeitragsreserve mit Verwendungsverzicht und zu einer Teilliquidation enthält (vgl. BGE 120 V 233 E. 1a S. 237). 

 

3.3. Obwohl der Arbeitgeber im Wortlaut von Art. 53d Abs. 6 BVG nicht erwähnt wird (vgl. vorangehende E. 1.3), ist er legitimiert, die Voraussetzungen, das Verfahren und den Verteilungsplan einer Teilliquidation der Vorsorgeeinrichtung bei der zuständigen Aufsichtsbehörde überprüfen und entscheiden zu lassen, wie das Bundesgericht in BGE 140 V 22 E. 4.2 S. 26 entschied. Die dortige Begründung lässt sich auch auf eine Gesamtliquidation der Vorsorgeeinrichtung übertragen. Hinsichtlich einer solchen ergibt sich ein eigenes schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers auch aus dem - hier gegebenen - Umstand, dass die betroffene Vorsorgeeinrichtung eine entsprechende Arbeitgeberbeitragsreserve führt. Demnach hat die Vorinstanz die Beschwerdebefugnis der A.________ AG zu Recht bejaht.  

 

3.4. Nach dem Gesagten ist auch in diesem Verfahren nur soweit auf die Beschwerde einzutreten, als sie die Aufhebung und In-Liquidationssetzung der Pensionskasse betrifft. Im Übrigen ist sie unzulässig.  

 

4.   

 

4.1. Die Vorinstanz hat festgestellt, die Pensionskasse verfüge über keine Destinatäre mehr und es sei nicht ersichtlich, dass sich dies in der näheren Zukunft ändern würde. Auch wenn das Stifterunternehmen weiterbestehe, könne die Pensionskasse ihren Zweck - die Durchführung der beruflichen Vorsorge - nicht mehr erfüllen. Bei der Weiterführung als Wohlfahrts- oder Finanzierungsstiftung würde sich deren Destinatärskreis deutlich vom ursprünglichen unterscheiden. Bei diesen Gegebenheiten hat sie die Aufhebung und Gesamtliquidation der Pensionskasse für rechtlich zulässig gehalten.  

Die Beschwerdeführerin bringt dagegen im Wesentlichen vor, es sei eine gute Ausgangslage vorhanden, um die Pensionskasse "vorübergehend oder mit Zweckänderung" aufrechtzuerhalten und als "Wohlfahrts- und Finanzierungsstiftung" weiterzuführen. Destinatäre seien weiterhin ihre Angestellten und jene der C.________ AG. 

 

4.2. Im Rahmen der Restrukturierung der A.________ AG kam es nicht nur zur Übernahme eines Teils der Belegschaft durch die C.________ AG (vgl. Sachverhalt lit. A.b), sondern auch zu weiteren zahlreichen - kollektiven oder individuellen - Austritten von Mitarbeitenden. Dass die vorinstanzlichen Feststellungen (vgl. vorangehende E. 4.1) offensichtlich unrichtig sein oder auf einer Rechtsverletzung beruhen sollen, ist somit nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht. Sie bleiben für das Bundesgericht verbindlich (vgl. Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Zur Aufrechterhaltung der Pensionskasse müsste deren Stiftungsurkunde sowohl hinsichtlich des Destinatärskreises als auch in Bezug auf den Zweck erheblich geändert werden. Insbesondere gilt es im Bewusstsein zu behalten, dass Mittel, selbst wenn zu 100 % vom Arbeitgeber geäufnet, nicht ihm gehören und er über diese Gelder nicht frei befinden kann (vgl. E.1.1).  

Dass die Vorinstanz unter den gegebenen Umständen die Aufhebung und Gesamtliquidation der Pensionskasse bestätigt hat, ist bundesrechtskonform (vgl. vorangehende E. 1.2). Aus den Ausführungen der Beschwerdeführerin ergibt sich denn auch, dass sie mit ihrer Opposition gegen die Aufhebung der Pensionskasse nicht in erster Linie die Weiterführung einer Vorsorge für die früheren Destinatäre bezweckt. Vielmehr will sie damit die vorhandenen Arbeitgeberbeitragsreserven vorläufig "retten" mit dem Ziel, daraus künftig von ihr selbst oder von anderen Arbeitgebern der B.________ Gruppe geschuldete Vorsorgebeiträge an andere Vorsorgeeinrichtungen finanzieren zu können (vgl. vorangehende E. 1.1). Abgesehen davon, dass dies nicht die Voraussetzungen für eine Gesamtliquidation betrifft, ist darüber auch nicht in diesem Verfahren zu befinden (vgl. vorangehende E. 3.2.2). Die Beschwerde ist unbegründet. 

 

5.   

Mit diesem Urteil wird das Gesuch der Beschwerdeführerin um auf schiebende Wirkung gegenstandslos. 

 

6.   

Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die obsiegende Beschwerdegegnerin hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG). 

 

 

 Demnach erkennt das Bundesgericht:  

 

1.   

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 

 

2.   

Die Gerichtskosten von Fr. 50'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 

 

3.   

Dieses Urteil wird den Parteien, der BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS), dem Bundesverwaltungsgericht, der Oberaufsichtskommission Berufliche Vorsorge OAK BV und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. 

 

 

Luzern, 29. Januar 2021 

 

Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung 

des Schweizerischen Bundesgerichts 

 

Der Präsident: Parrino 

 

Die Gerichtsschreiberin: Dormann