Bundesgericht 

Tribunal fédéral 

Tribunale federale 

Tribunal federal 

 

{T 0/2} 

8C_672/2012 

 

Urteil vom 5. Dezember 2012 

I. sozialrechtliche Abteilung 

 

Besetzung 

Bundesrichter Ursprung, Präsident, 

Bundesrichterin Niquille, Bundesrichter Maillard, 

Gerichtsschreiberin Polla. 

 

Verfahrensbeteiligte 

S.________, 

vertreten durch Rechtsanwalt Michael Rutz, Haldenstrasse 6, 9200 Gossau SG, 

Beschwerdeführer, 

 

gegen 

 

Amt für Arbeit des Kantons St. Gallen, Unterstrasse 22, 9000 St. Gallen, 

Beschwerdegegner. 

 

Gegenstand 

Arbeitslosenversicherung (Arbeitslosenentschädigung), 

 

Beschwerde gegen den Entscheid 

des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen 

vom 6. Juni 2012. 

 

Sachverhalt: 

 

A. 

Der 1979 geborene S.________ war seit 1. September 2007 als Servicetechniker bei der H.________ AG angestellt gewesen. Nachdem er auf den 31. August 2010 seine Arbeitsstelle gekündigt hatte, meldete er sich mit Anspruchserhebung ab 9. September 2010 zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung an. Mit Verfügung vom 26. Mai 2011 stellte das Amt für Arbeit des Kantons St. Gallen fest, S.________ sei seit Antragstellung nicht vermittlungsfähig, da er als Inhaber des Wirtepatents für das Restaurant T.________ in X.________ verpflichtet sei, zu den Hauptöffnungszeiten anwesend zu sein. Als Geschäftsführer und Ansprechpartner für Personelles und überdies Inhaber des Restaurants T.________ in Y.________ verbleibe kein Raum für eine Vollzeitstelle als Angestellter. Daran hielt das Amt auf Einsprache hin fest und führte ergänzend aus, aufgrund der zeitlichen Ausdehnung der selbstständigen Erwerbstätigkeit in der Gastronomie während der Arbeitslosigkeit liege überdies kein anrechenbarer Verdienstausfall vor (Einspracheentscheid vom 17. Oktober 2011). Am 3. August 2011 meldete sich S.________ von der Arbeitslosenversicherung ab, da er am 2. August 2011 eine Vollzeitstelle bei der L.________ AG angetreten hatte, die ihm jedoch bereits während der Probezeit per 31. Oktober 2011 wieder gekündigt wurde, weil "über die Ausrichtung der Aufgaben unterschiedliche Auffassungen" herrschten (Arbeitszeugnis vom 31. Oktober 2011). Mit Anspruchserhebung ab 1. November 2011 meldete er sich erneut zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an. 

 

B. 

Die gegen den Einspracheentscheid vom 17. Oktober 2011 eingereichte Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 6. Juni 2012 ab. 

 

C. 

S.________ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei seine Vermittlungsfähigkeit in der Zeit vom 9. September 2010 bis 31. Juli 2011 sowie vom 1. November bis 30. November 2011 zu bejahen. 

Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt. 

 

Erwägungen: 

 

1. 

Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). 

 

2. 

Das kantonale Gericht legte die gesetzlichen Bestimmungen der Vermittlungsfähigkeit als Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG), deren Begriffsumschreibung (Art. 15 Abs. 1 AVIG) und der von der Rechtsprechung hiezu weiter konkretisierten Grundsätze zutreffend dar, worauf verwiesen wird. 

Zu betonen ist, dass bei der Beurteilung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung andauernd selbstständig erwerbender Personen unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung rechtsprechungsgemäss massgebend ist, ob der Status des Selbstständigerwerbenden mit dem Ziel dauernder wirtschaftlicher und unternehmerischer Unabhängigkeit beibehalten wird (Urteil [des Bundesgerichts] C 9/05 vom 21. Dezember 2005 E. 2.3). Die Dauerhaftigkeit der selbstständigen Erwerbstätigkeit ist insofern von Bedeutung, als sie allenfalls die Vermittlungsfähigkeit in Frage stellt. Sie ist indessen keine negative Anspruchsvoraussetzung, bei deren Vorliegen ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung von vornherein ausgeschlossen wäre. Massgebendes Kriterium für diesen Anspruch ist die Vermittlungsfähigkeit (Urteil [des Bundesgerichts] C 88/02 vom 17. Dezember 2002 E. 2.4.1). Übt eine versicherte Person während ihrer Arbeitslosigkeit eine selbstständige Erwerbstätigkeit aus, ist die Vermittlungsfähigkeit nur solange gegeben, als die selbstständige Erwerbstätigkeit ausserhalb der normalen Arbeitszeit ausgeübt werden kann (Urteil [des Bundesgerichts] C 353/00 vom 16. Juli 2001 E. 2b). 

Bei einer Person, die unfreiwillig aus einem Arbeitsverhältnis ausgeschieden ist, sich jedoch nicht umgehend zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung anmeldet, sondern durch die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit eine Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung zu vermeiden versucht, ist es sachlich gerechtfertigt, den Leistungsanspruch ab Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern unter den Gesichtspunkten des Aufbaus einer auf Dauer angelegten oder nur vorübergehenden Selbstständigkeit und der Vermittlungsfähigkeit zu prüfen (Urteil [des Bundesgerichts] 8C_81/2009 vom 27. August 2009 E. 3.3 und 3.4). 

 

3. 

3.1 Streitig ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Insbesondere umstritten ist dabei, ob der Beschwerdeführer seine bereits vor Eintritt der Arbeitslosigkeit im Nebenerwerb ausgeführte Geschäftsführertätigkeit mit dem Ziel einer wirtschaftlich tragfähigen, auf Dauer ausgerichteten Selbstständigkeit im Haupterwerb ausbaute. 

 

3.2 Soweit der Beschwerdeführer für den Monat November 2011 Arbeitslosenentschädigung geltend macht, ist hierauf nicht einzutreten, da praxisgemäss das Datum des Einspracheentscheids (hier: 17. Oktober 2011) die zeitliche Grenze der Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts bildet (BGE 132 V 215 E. 3.1.1 S. 220 mit Hinweisen). 

 

3.3 Die Vorinstanz stellte grundsätzlich verbindlich fest, dass der Beschwerdeführer das Arbeitsverhältnis bei der H.________ AG gekündigt hatte, um "vollumfänglich in die Gastronomie einzusteigen". Er versuche, gemäss handschriftlicher Notiz der Arbeitgeberin, den Weg in die Selbstständigkeit. Er habe sich entsprechende Unterlagen über die Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit vom zuständigen RAV-Personalberater geben lassen. Seit 2008 führe er im Nebenerwerb das Restaurant T.________ in X.________. Ab 1. September 2010 sei der Beschwerdeführer zwar acht Tage lang als Geschäftsführer der Pizzeria A.________ in Y.________ angestellt gewesen. Die Pizzeria A.________ sei dann aber vom damaligen Inhaber aufgegeben worden und der Versicherte habe diese übernommen. Der Gemeinderat Y._______ habe ihm mithin bereits mit Wirkung ab 21. September 2010 das Gastgewerbepatent für das neu in Pizzeria T.________ umbenannte Restaurant an gleicher Adresse in Y._______ erteilt. Aufgrund der jeweiligen kantonalen Gastgewerbegesetzgebung sei somit zu diesem Zeitpunkt in zwei Lokalen seine Anwesenheit zu den Hauptbetriebszeiten erforderlich gewesen. Es sei erstellt, dass der Beschwerdeführer mit dem Ausbau der bisherigen selbstständigen Erwerbstätigkeit in einem der Vermittlungsfähigkeit entgegenstehenden Umfang als selbstständig Erwerbender tätig geworden sei. Ab Antragstellung liege ein Statuswechsel vor, sodass er der selbstständigen Erwerbstätigkeit nicht mehr nur im Nebenerwerb, sondern im Rahmen einer Vollzeittätigkeit nachgegangen sei. 

 

3.4 Was der Versicherte letztinstanzlich gegen die Sachverhaltsfeststellung des kantonalen Gerichts vorbringt, ist nicht stichhaltig. Insbesondere vermag er nicht dazulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid willkürlich und damit offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 132 I 13 E. 5.1 S. 17 f. und BGE 131 I 467 E. 3.1 S. 473 f. je mit Hinweisen). Seine Argumentation, er habe nie die Absicht gehegt, im Haupterwerb selbstständig erwerbstätig zu sein, ist in Berücksichtigung des vorinstanzlich festgestellten Sachverhalts nicht überzeugend. Der Beschwerdeführer beendete freiwillig sein Angestelltenverhältnis bei der H.________ AG um selbstständig erwerbstätig zu sein. Mit dem zusätzlichen Erwerb des Gastgewerbepatents per 21. September 2010 für das in Pizzeria T.________ umbenannte Restaurant A.________ in Y._______ hatte er ein zweites Gastgewerbelokal als Inhaber zu betreuen. Wie das kantonale Gericht zutreffend ausführte, war der Beschwerdeführer als Inhaber zweier Pizzerias mit entsprechenden Gastgewerbepatenten bereits aufgrund der gastgewerblichen Bestimmungen nicht in der Lage, daneben noch eine Vollzeitstelle als Arbeitnehmer anzunehmen und seine selbstständige Erwerbstätigkeit lediglich ausserhalb der normalen Arbeitszeit auszuüben. Im Rahmen der bundesgerichtlichen Kognition ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz gestützt auf eine umfassende Würdigung der Situation, entgegen den beschwerdeführerischen Angaben, darauf schloss, dass das Bestreben dem Ausbau einer auf Dauer angelegten Selbstständigkeit galt und der Versicherte - jedenfalls während der hier fraglichen Bezugsdauer von Arbeitslosenentschädigung - in einem die Vermittlungsfähigkeit ausschliessenden Ausmass in der Gastronomie tätig war oder tätig sein wollte. Der angefochtene Entscheid basiert weder auf einer offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung noch hat das kantonale Gericht sonstwie Bundesrecht verletzt. Dass ihm die wirtschaftliche Unabhängigkeit allenfalls im späteren Verlauf nicht gelang und er im Zeitpunkt seiner Abmeldung von der Arbeitslosenversicherung wieder eine Arbeitnehmertätigkeit aufnahm und gemäss eigenen Angaben in der Beschwerde nur bis 1. September 2011 Inhaber des Gastgewerbepatents für die Pizzeria in Y._______ war, ändert nichts am Ergebnis. Die Vorinstanz durfte mit Blick auf die prospektive Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit ohne Verletzung von Bundesrecht für den hier interessierenden Zeitraum vom 9. September 2010 bis 2. August 2011 annehmen, dass der Beschwerdeführer bestrebt war, auf Dauer als selbstständig Erwerbender vollzeitlich in der Gastronomie Fuss zu fassen. Zudem enthielt die vorliegende Konstellation auch insofern ein Missbrauchspotenzial, als sich der anrechenbare Arbeitsausfall in einer Situation wie derjenigen des Beschwerdeführers, der die anfallende Arbeit in den Restaurants selber ausführen oder an seine Angestellte delegieren konnte, schwer bestimmen liesse. Damit hat es beim vorinstanzlichen Entscheid sein Bewenden. 

 

4. 

Die Gerichtskosten (Art. 65 Abs. 1 und Abs. 4 lit. a BGG) sind bei diesem Ausgang des Verfahrens vom Beschwerdeführer als unterliegender Partei zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). 

 

Demnach erkennt das Bundesgericht: 

 

1. 

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 

 

2. 

Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 

 

3. 

Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schriftlich mitgeteilt. 

 

Luzern, 5. Dezember 2012 

 

Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung 

des Schweizerischen Bundesgerichts 

 

Der Präsident: Ursprung 

 

Die Gerichtsschreiberin: Polla