19. Estratto della sentenza 31 marzo 1965 nella causa Kuhn e Wenk contro Bottani

5. La natura di un diritto litigioso, secondo la quale viene stabilito il foro competente, si determina, in via di massima, in base al contenuto della petizione, alle conclusioni prese e ai motivi addotti per sostenerle (RU 66 II 183, 74 II 188; BURCKHARDT, Kommentar p. 556). Si deve invece prescindere, a questo scopo, dall'esame dell'eventuale infondatezza dell'azione, a meno che essa sia manifesta, tale questione dovendo essere decisa nel giudizio di merito. Il contenuto della petizione, le conclusioni ed i motivi non sono determinanti, ai fini della competenza, soltanto nel caso in cui l'attore dia all'azione una forma incompatibile con la sua vera natura, allo scopo di eludere il foro ordinario del convenuto (RU 66 II 184, BURCKHARDT op.cit. p. 556; cfr. anche RU 49 I 456).

Nella fattispecie, l'intimato propone cumulativamente, in un'unica procedura, due azioni: l'una di accertamento del credito fondato sul contratto d'appalto e l'altra tendente all'iscrizione definitiva di una ipoteca legale d'imprenditore destinata a garantire tale credito. Egli non fa tuttavia il benchè minimo accenno, nella petizione, al fatto, pertanto costante, che i ricorrenti gli hanno fornito, sotto la forma di una fideiussione bancaria di fr. 45 000.--, una garanzia considerata sufficiente dal giudice di Locarno tanto che, su tale base, quest'ultimo ha ordinato la cancellazione dell'ipoteca legale.

Di questo fatto, anche se non è menzionato nella petizione, si deve tener conto, ai fini di un esame della competenza, tanto più che le conclusioni di Bottani tendono non solo all'accertamento del credito, ma anche all'iscrizione definitiva di una ipoteca legale. L'offerta della garanzia bancaria è, infatti, un elemento costante che risulta dagli atti, noto sia al giudice che alle parti, e di cui i convenuti e ricorrenti si prevalgono per eccepire l'incompetenza del giudice. Al principio secondo il quale bisogna fondarsi sul contenuto della petizione, sulle conclusioni e sui motivi, per determinare la natura della pretesa e statuire sulla competenza, si deve ammettere una eccezione quando un fatto decisivo a tale riguardo è noto sia al giudice che alle parti, non contestato da queste e stabilito dagli atti: un simile fatto, anche se non esposto nella petizione, deve essere preso in esame quando una parte lo invochi per contestare la competenza. Del resto, se, nella petizione, Bottani non ha accennato alla garanzia fornita, si può ritenere che egli lo abbia verosimilmente fatto per evitare che la sua richiesta tendente all'iscrizione definitiva di una ipoteca legale non si revelasse subito come infondata e proposta ai fini di eludere la garanzia del giudice naturale dei convenuti.

Certo, tenendo conto della prestazione di una garanzia nello stadio dell'esame della competenza, si sfiora già una questione di merito, quella cioè di sapere se l'intimato ha il diritto di chiedere l'iscrizione di un'ipoteca legale d'imprenditore. Questo procedimento è tuttavia lecito, non trattandosi, in definitiva, che di trarre la conclusione giuridica, quanto alla competenza, da un fatto constante, non contestato dalle parti, noto a queste ed al giudice. È più ragionevole adottare questo modo di procedere piuttosto che costringere i ricorrenti ad entrare nel merito, davanti al Pretore di Locarno-campagna e sentirsi poi decretare da una parte che il diritto di Bottani all'iscrizione di una ipoteca legale definitiva non esiste e che, d'altra parte, il giudice del luogo in cui è situato l'immobile non è competente a statuire sulla petizione creditoria proposta dall'intimato (BURCKHARDT, op.cit. p. 557).

6. Secondo l'art. 839 cpv. 3 CC, l'iscrizione di un'ipoteca legale degli imprenditori non può essere richiesta se il proprietario offre sufficiente garanzia per il credito preteso. I ricorrenti hanno, in concreto, fornito al creditore una garanzia bancaria di fr. 45 000.--, ritenuta sufficiente dal giudice che ha, di conseguenza, ordinato la radiazione dell'iscrizione provvisoria dell'ipoteca legale. L'intimato non ha impugnato tale decisione, ammettendo pertanto, in tal modo, che la radiazione era fondata e che la garanzia fornita era sufflciente a garantire il suo credito ridotto, in seguito ad una transazione giudiziale, a fr. 45 000.--.

Ne consegue, pertanto, che l'intimato non può chiedere l'iscrizione di un'ipoteca legale a garanzia del credito di fr. 45 000.-- vantato nei confronti dei ricorrenti.

L'azione di accertamento di tale credito è, senza dubbio, di natura personale ai sensi dell'art. 59 CF. Poichè Bottani non può chiedere, per le ragioni esposte, il beneficio dell'ipoteca legale degli imprenditori, l'azione con la quale tende a far accertare giudizialmente il credito vantato non può sfuggire alla competenza del giudice naturale dei convenuti: secondo la sentenza RU 41 I 284, infatti, l'azione di accertamento del credito derivante dal contratto d'appalto può essere proposta al foro del luogo in cui è situato l'immobile soltanto quando è congiunta all'azione tendente all'iscrizione dell'ipoteca legale destinata a garantire quel credito. Dal momento che, ai sensi dell'art. 839 cpv. 3 CC, tale iscrizione non può essere richiesta quando siano fornite sufficienti garanzie, l'azione di accertamento del credito derivante dal contratto d'appalto viene a cadere sotto l'art. 59 CF, e il proprietario può esigere di essere convenuto davanti al suo giudice naturale.