Bundesgericht 

Tribunal fédéral 

Tribunale federale 

Tribunal federal 

 

 

 

 

5A_161/2023  

 

 

Urteil vom 18. August 2023  

 

II. zivilrechtliche Abteilung  

 

Besetzung 

Bundesrichter Herrmann, Präsident, 

Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Bovey, 

Gerichtsschreiber Dürst. 

 

Verfahrensbeteiligte 

A.________, 

vertreten durch Rechtsanwalt Eric Stern, 

Beschwerdeführerin, 

 

gegen  

 

Bezirksgericht Horgen, Konkursgericht, Burghaldenstrasse 3, 8810 Horgen. 

 

Gegenstand 

Insolvenzerklärung, 

 

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 25. Januar 2023 (PS220184-O/U). 

 

 

Sachverhalt:  

 

A.  

Mit Eingabe vom 2. September 2022 reichte A.________ beim Bezirksgericht Horgen eine Insolvenzerklärung vom 30. August 2022 ein und beantragte gestützt auf Art. 191 SchKG die Konkurseröffnung. 

Mit Entscheid vom 12. Oktober 2022 wies das Bezirksgericht das Konkursbegehren ab. 

 

B.  

Gegen diesen Entscheid erhob A.________ mit Eingabe vom 27. Oktober 2022 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich. Sie beantragte, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und das Gesuch um Konkurseröffnung sei gutzuheissen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

Mit Urteil vom 25. Januar 2023 wies das Obergericht des Kantons Zürich die Beschwerde ab. 

 

C.  

Mit Eingabe vom 27. Februar 2023 hat A.________ Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils. In der Sache beantragt sie, es sei das Gesuch um Konkurseröffnung gutzuheissen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. 

Es sind die kantonalen Akten, indes keine Vernehmlassungen eingeholt worden. 

 

 

Erwägungen:  

 

1.  

 

1.1. Gegen Entscheide des Konkursgerichts ist die Beschwerde in Zivilsachen unabhängig eines Streitwertes gegeben (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG). Die Beschwerdeführerin, deren Gesuch um Eröffnung des Konkurses von der Vorinstanz abgewiesen worden ist, hat ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung und Änderung des angefochtenen Entscheides. Sie ist daher zur Beschwerde berechtigt (Art. 76 Abs. 1 BGG).  

 

1.2. Die Abweisung des Konkursbegehrens stellt einen Endentscheid dar (Art. 90 BGG) und fällt nicht unter Art. 98 BGG (BGE 133 III 687 E. 1.2). Daraus ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin sämtliche Beschwerdegründe vorbringen kann und das Bundesgericht nicht auf die Prüfung verfassungsmässiger Rechte beschränkt ist (Art. 95 ff. BGG).  

 

1.3. Mit der vorliegenden Beschwerde kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). In der Beschwerde ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG; BGE 143 I 377 E. 2). Die Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist ebenfalls zu begründen, wobei hier das Rügeprinzip gilt (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 142 III 364 E. 2.4).  

 

1.4. Das Bundesgericht liegt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel sind nur soweit zulässig, als erst der vorinstanzliche Entscheid dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG), was in der Beschwerde näher auszuführen ist (BGE 148 V 174 E. 2.2).  

 

2.  

Anlass zur Beschwerde geben die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung auf Antrag des Schuldners gemäss Art. 191 Abs. 1 SchKG, welche die Vorinstanz als nicht erfüllt erachtete. 

 

2.1. Der Schuldner kann die Konkurseröffnung selbst beantragen, indem er sich beim Gericht zahlungsunfähig erklärt (Art. 191 Abs. 1 SchKG). Das Gericht eröffnet den Konkurs, wenn keine Aussicht auf eine Schuldenbereinigung besteht (Art. 191 Abs. 2 i.V.m. Art. 333 ff. SchKG). Der Privatkonkurs wird nur eröffnet, wenn das Konkursbegehren nicht offensichtlich rechtsmissbräuchlich ist (BGE 145 III 26 E. 2.1). Da die Insolvenzerklärung einen Konkursgrund darstellt und ein Konkursverfahren in erster Linie der Verteilung von Geld an Konkursgläubiger dient, ist eine Insolvenzerklärung nach ständiger Rechtsprechung namentlich dann rechtsmissbräuchlich, wenn ein Schuldner seinen eigenen Konkurs im Wissen darum anstrebt, dass die Konkursmasse über kein Vermögen verfügen würde, dessen Erlös seinen Gläubigern übertragen werden kann (BGE 133 III 614 E. 6.1.2; Urteile 5A_433/2019 vom 26. September 2019 E. 4.1; 5A_819/2018 vom 4. März 2019 E. 2.1; 5A_78/2016 vom 14. März 2016 E. 3.1; 5A_915/2014 vom 14. Januar 2015 E. 5.1; 5A_676/2008 vom 15. Januar 2009 E. 2.1; vgl. auch Urteil 5A_125/2023 vom 1. März 2023 E. 5).  

 

2.2. Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz deklarierte die Beschwerdeführerin in ihrer Insolvenzerklärung vom 30. August 2022 ein monatliches Einkommen von Fr. 6'500.-- netto, monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 700.-- und ein Vermögen in der Höhe von Fr. 2'096.07. Demgegenüber deklarierte sie Schulden in der Höhe von mindestens Fr. 187'818.90 bestehend aus einer Forderung der Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich in der Höhe von Fr. 141'321.75, einer Forderung des kantonalen Steueramtes in der Höhe von gesamthaft Fr. 44'241.70 und einer Forderung des Gemeindesteueramtes U.________ in der Höhe von Fr. 2'255.45. Die Vorinstanz erachtete das Konkursbegehren als rechtsmissbräuchlich. Sie begründete dies unter anderem damit, dass die Aktiven der Beschwerdeführerin von Fr. 2'096.07 im Verhältnis zu den Schulden kaum ins Gewicht fielen. Die Beschwerdeführerin habe nicht glaubhaft gemacht, dass sie die Konkurskosten in der Höhe von Fr. 4'000.-- bis Fr. 5'000.-- leisten oder innert kurzer Zeit zurückstellen könne. Selbst wenn dies möglich wäre, bliebe den Gläubigern nur eine Dividende von 1,1 %.  

 

2.3. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 191 SchKG sowie von Art. 2 Abs. 2 ZGB.  

 

2.3.1. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe die bundesgerichtliche Praxis zur Rechtsmissbräuchlichkeit von Insolvenzerklärungen falsch angewendet. Dieser Vorwurf ist unbegründet. Die Vorinstanz gibt im angefochtenen Urteil die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Frage der Rechtsmissbräuchlichkeit von Insolvenzerklärungen bei zu geringem Vermögen eines Schuldners zutreffend wieder. Die Vorinstanz stützt sich dabei zu Recht auf BGE 133 III 614 E. 6.1.2. Die Beschwerdeführerin weist zwar zu Recht darauf hin, dass sich besagter Entscheid mit der Frage der Aussichtslosigkeit eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege befasst. Es bleibt indes unklar, was die Beschwerdeführerin aus diesem Umstand zu ihren Gunsten ableiten will. Die mit besagtem Leitentscheid begründete Praxis gründet auf dem Zweck des Konkursverfahrens, der in erster Linie auf die Verteilung von Geld an die Konkursgläubiger ausgerichtet ist (vgl. oben E. 2.1); sie wurde seither mehrfach bestätigt - unabhängig von der Frage der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (vgl. Urteile 5A_433/2019, a.a.O., E. 4.1; 5A_819/2018, a.a.O., E. 2.1). Was die Anwendung dieser Praxis betrifft, hilft der Beschwerdeführerin auch der Verweis auf die tatsächlichen Umstände in BGE 145 III 26 nicht weiter. Das Bundesgericht hatte in diesem Fall nicht zu entscheiden, ob der Schuldner über ein gewisses Vermögen verfügt, dessen Erlös den Gläubigern ausgerichtet werden kann (Urteil 5A_435/2018 vom 25. Oktober 2018 E. 2.3, nicht publ. in: BGE 145 III 26). Im Übrigen hat sich die Vorinstanz entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin im angefochtenen Urteil nicht auf diesen Entscheid gestützt.  

 

2.3.2. Die Beschwerdeführerin hält dem angefochtenen Urteil entgegen, gemäss der Vorinstanz müsse eine Mindestkonkursdividende garantiert werden, ansonsten Rechtsmissbrauch unterstellt werde. Eine schematische Missbrauchsqualifikation aufgrund einer zu tiefen Konkursdividende verstosse gegen Art. 2 Abs. 2 ZGB. Diese Rüge ist unbegründet. Das Bundesgericht hat bisher offengelassen, in welchem genauen Umfang ein Minimum an verwertbaren Aktiven zur Erzielung eines minimalen Erlöses für die Gläubiger vorliegen muss, damit die Insolvenzerklärung nicht als rechtsmissbräuchlich erscheint (Urteile 5A_433/2019, a.a.O., E. 4.2; 5A_819/2018, a.a.O. E. 2.4.2). Auch in der Lehre bestehen verschiedene Ansichten zur Bestimmung dieses Minimums (vgl. WUFFLI, Aktuelles zur Insolvenzerklärung nach Art. 191 SchKG, AJP 2016 S. 1501 f.; MEIER, Privatkonkurs nur bei Vorliegen von verwertbarem Vermögen?, in: Jusletter 1. Februar 2016 Rz. 9; vgl. bereits WALTHER, in: ZBJV 2009 S. 398; HUNKELER, in: Aktuelle Anwaltspraxis 2009, 2009, S. 1367). Die Vorinstanz ging von einer maximal möglichen Dividende von 1,1 % aus. Sie stützte sich dabei explizit auf das Urteil 5A_819/2018, a.a.O., E. 2.4.2, in dem das Bundesgericht bei einer möglichen Dividende von ca. 1 % keine Bundesrechtsverletzung festgestellt hat. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass die Gläubiger in ihrem konkreten Fall maximal eine sehr geringe Konkursdividende erhalten würden, sofern - was die Vorinstanz als ungewiss erachtet - die Konkurskosten aufgebracht werden könnten. Diese Feststellungen sind für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 1 BGG). Gestützt darauf erweist sich die vorinstanzliche Verweigerung der Eröffnung des Konkurses mangels hinreichendem Vermögen mit Blick auf den Zweck des Konkursverfahrens nach der dargelegten bundesgerichtlichen Praxis ebenfalls nicht als bundesrechtswidrig.  

 

2.3.3. Die Beschwerdeführerin bringt gegen den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs vor, sie sei erst 39 Jahre alt und damit noch Jahre von der Pensionierung entfernt. Sie habe von ihrem geschiedenen Ehegatten einen Schuldenberg hinterlassen bekommen, dem dieser sich durch Absetzung nach Serbien entzog. Mit Fleiss habe sie als alleinerziehende Mutter eine neue Anstellung erlangt. Sie habe ein legitimes Interesse an einem wirtschaftlichen Neustart, der durch die Einkommenspfändung verunmöglicht werde. Im Rahmen eines Neustarts könne die Beschwerdeführerin den Überschuss zur Finanzierung des Konkursverfahrens verwenden und anschliessend "gewisse Rücklagen" tätigen, welche ihr dann "auch Schuldenrückzahlungen an die Konkursgläubiger ermöglichen". Auch diese Vorbringen zielen am angefochtenen Urteil vorbei: Die Rechtsprechung, dass ein Schuldner, der freiwillig seinen eigenen Konkurs begehrt, über gewisse Vermögenswerte verfügen muss, gründet auf einem Ausgleich zwischen dem Anliegen des Schuldners, einen wirtschaftlichen Neustart zu erreichen, und dem Anspruch der Gläubiger, ihre Forderungen berechtigterweise einzutreiben (vgl. Urteil 5A_819/2018, a.a.O., E. 2.4.2). Das Bundesgericht hat bereits mehrfach festgehalten, dass aus dieser Rechtsprechung zwar eine Ungleichbehandlung zwischen Schuldnern mit gewissem Vermögen und solchen ohne bzw. mit zu geringem Vermögen resultieren kann, das SchKG jedoch (noch) kein Institut kennt, welches jedem Schuldner ermöglicht ein Schutzverfahren einzuleiten (BGE 133 III 614 E. 6.1.2; Urteile 5A_433/2019, a.a.O., E. 4.1; 5A_819/2018, a.a.O., E. 2.4.1). Dass ein solches Institut bei Schuldnern, die keine oder keine genügende Quote anbieten können, ansonsten jedoch über ein stabiles Einkommen verfügen, einen grossen und positiven Effekt haben könnte, ist dem Gesetzgeber bekannt (vgl. Änderungen des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [Sanierungsverfahren für natürliche Personen], Erläuternder Bericht zur Eröffnung des Vernehmlassungsverfahrens, Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD, vom 3. Juni 2022, Nr. 1.1.3.2, S. 13.). Dies ändert indes nichts daran, dass unter geltendem Recht der Gesetzgeber durch Art. 191 SchKG keine private Schuldensanierung einführen wollte, um das Problem der Überschuldung derjenigen zu lösen, welche über keine bzw. zu geringe Aktiven verfügen (BGE 133 III 614 E. 6.1.2). Die Vorbringen der Beschwerdeführerin zielen darauf ab, abhängig vom Alter, der Erwerbssituation, dem Ursprung der Schulden und der familiären Situation selbst dann den Konkurs zu eröffnen, wenn unbestritten ist, dass der Schuldner seinen eigenen Konkurs im Wissen darum anstrebt, dass die Konkursmasse über kein oder kein hinreichendes Vermögen verfügen würde. Dies ist mit dem Zweck von Art. 191 SchKG und der bisherigen bundesgerichtlichen Praxis nicht zu vereinbaren. Die Beschwerdeführerin zeigt dann auch nicht auf, inwiefern die genannten Umstände, die teilweise bereits der Vorinstanz als sachfremd erschienen, eine Änderung der ständigen Rechtsprechung rechtfertigen (BGE 148 V 174 E. 7).  

 

3.  

Nach dem Dargelegten verletzt es kein Bundesrecht, wenn die Vorinstanz das Gesuch um Konkurseröffnung abwies. Der Beschwerde ist kein Erfolg beschieden. Ausgangsgemäss werden die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin auferlegt (Art. 66 Abs. 1 BGG). Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin von vornherein aussichtslos waren, sodass ihrem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nicht entsprochen werden kann (Art. 64 Abs. 1 in fine BGG). 

 

 

Demnach erkennt das Bundesgericht:  

 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen. 

 

2.  

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 

 

3.  

Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 

 

4.  

Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Bezirksgericht Horgen, Konkursgericht, und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, mitgeteilt. 

 

 

Lausanne, 18. August 2023 

 

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung 

des Schweizerischen Bundesgerichts 

 

Der Präsident: Herrmann 

 

Der Gerichtsschreiber: Dürst