Bundesgericht 

Tribunal fédéral 

Tribunale federale 

Tribunal federal 

 

 

 

 

5A_3/2024  

 

 

Urteil vom 23. Juli 2024  

 

II. zivilrechtliche Abteilung  

 

Besetzung 

Bundesrichter Herrmann, Präsident, 

Bundesrichter von Werdt, Bundesrichterin De Rossa, 

Gerichtsschreiberin Gutzwiller. 

 

Verfahrensbeteiligte 

B.________, 

vertreten durch Fürsprecher Urs Lanz, 

Beschwerdeführerin, 

 

gegen  

 

A.________, 

Beschwerdegegner, 

 

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Seeland, Stadtplatz 33, Postfach 29, 3270 Aarberg. 

 

Gegenstand 

Besuchsregelung, 

 

Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern, Kindes- und Erwachsenenschutzgericht, vom 13. November 2023 (KES 23 373, KES 23 374, KES 23 411, KES 23 448). 

 

 

Sachverhalt:  

 

A.  

 

A.a. A.________ (geb. 1981) und B.________ (geb. 1988) sind die unverheirateten Eltern von C.________ (geb. 2014) und D.________ (geb. 2016). Sie hatten für beide Kinder die gemeinsame Sorge vereinbart. Seit 2017 leben die Eltern getrennt. Die Kinder leben bei der Mutter.  

 

A.b. Aufgrund einer Meldung der Kantonspolizei Bern über häusliche Gewalt durch den Vater gegenüber der Mutter und den Kindern eröffnete die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Biel/Bienne (KESB Biel/Bienne) im Jahr 2017 ein Kindesschutzverfahren. Dabei errichtete sie am 8. März 2018 für C.________ und D.________ eine Beistandschaft im Sinn von Art. 308 Abs. 2 ZGB. Den Kindern wurde zudem ein Kindesvertreter gemäss Art. 314a bis ZGB beigeordnet. Auf Ersuchen der KESB Biel/Bienne erstattete Dr. med. E.________ am 9. April 2020 ein Fachgutachten zu den Fragen der alleinigen Obhut der Mutter sowie des Besuchs- und Ferienrechts des Vaters. Ebenso reichte er am 15. September 2020 ein Ergänzungsgutachten zur Frage der alleinigen elterlichen Sorge der Mutter ein.  

Mit Entscheid vom 29. Juni 2020 stellte die KESB Biel/Bienne die Kinder in die alleinige Obhut der Mutter. Das Besuchs- und Ferienrecht regelte sie wie folgt: 

 

3. Der persönliche Verkehr [des Vaters] mit C.________ und D.________ wird ab dem 10. August 2020 folgendermassen geregelt: 

 

a) Während der Schulzeit jedes zweite Wochenende am Freitag ab Unterrichtsschluss von C.________ und D.________ am jeweiligen Schul- bzw. Kindergartenort der Kinder bis Montagmorgen Unterrichtsbeginn am jeweiligen Schul- bzw. Kindergartenort. 

 

b) Während der Schulferien jedes zweite Wochenende von Freitag um 18.10 Uhr bis Sonntag um 17.50 Uhr. Die Übergaben der Kinder werden während dieser Zeit wie bisher durch F.________ GmbH begleitet. 

 

c) In den geraden Kalenderjahren von Gründonnerstag um 18.10 Uhr bis Ostermontag um 17.50 Uhr sowie am 24. Dezember von 9.10 Uhr bis 21.50 Uhr und in den ungeraden Kalenderjahren von Pfingstfreitag um 18.10 Uhr bis Pfingstmontag um 17.50 Uhr, am 25. Dezember von 9.10 Uhr bis 21. 50 Uhr und vom 31. Dezember um 18.10 Uhr bis 2. Januar um 17.50 Uhr. Während dieser Zeiten werden die Übergaben der Kinder von F.________ GmbH begleitet. 

 

d) [Der Vater] erhält das Recht, pro Kalenderjahr vier Wochen Ferien mit seinen Kindern zu verbringen. 

 

e) Die Ferien [des Vaters] sind wochenweise zu beziehen. 

 

f) Die Kinder verbringen pro Ferienblock höchstens neun Tage ununterbrochen beim Vater; eine Ferienwoche dauert somit von Freitag um 18.10 Uhr bis am übernächsten Sonntag um 17.50 Uhr. 

 

g) Grenzt der Beginn einer Ferienwoche an das Schulende der Kinder an, dauert sie vom Freitag ab Unterrichtsschluss am jeweiligen Schul- oder Kindergartenort bis am übernächsten Sonntag um 17.50 Uhr. Grenzt der Abschluss der Ferienwoche an den Schulbeginn der Kinder an, dauert sie von Freitag um 18.10 Uhr bis am übernächsten Sonntag um 17.50 Uhr. 

 

h) Besuchstage [des Vaters], welche in seine Ferien fallen, gelten als bezogen und werden nicht nachgeholt. 

 

i) Ab der sechsten Ferienwoche pro Kalenderjahr, welche [die Mutter] mit den Kindern verbringt, sind die dadurch ausfallenden Betreuungstage [des Vaters] im selben Kalenderjahr nachzuholen. 

 

j) Die Beiständin hat anhand der von den Eltern eingegebenen Wünsche jeweils bis spätestens am 15. Oktober einen für beide verbindlichen Betreuungs- und Ferienplan zu erstellen. Bei Uneinigkeit der Eltern hat die KESB Biel/Bienne den Plan verbindlich festzustellen. 

 

Ausserdem erteilte die KESB Biel/Bienne hauptsächlich dem Vater, aber auch der Mutter Verhaltensanweisungen, gegenüber dem Vater teilweise unter Androhung einer Ungehorsamsstrafe im Widerhandlungsfall. 

Der Vater focht diesen Entscheid erfolglos bis vor Bundesgericht an (Urteil 5A_100/2021 vom 25. August 2021). 

 

A.c. Mit Entscheid vom 14. Januar 2021 teilte die KESB Biel/Bienne der Mutter gestützt auf Art. 298d Abs. 1 ZGB die alleinige elterliche Sorge über C.________ und D.________ zu. Die vom Vater erhobenen Rechtsmittel blieben wiederum ohne Erfolg (Urteil 5A_64/2022 vom 15. Dezember 2022).  

 

A.d. Die Kinder reichten im Juli 2021 eine Unterhaltsklage ein. Mit Massnahmenentscheid vom 27. Januar 2022 und sodann mit Entscheid vom 27. Januar 2023 setzte das Regionalgericht Berner Jura-Seeland die Unterhaltsbeiträge der Kinder fest. Auf die vom Vater und den Kindern ergriffenen Berufungen trat das Obergericht des Kantons Bern nicht ein. Die vom Vater dagegen ergriffene Beschwerde in Zivilsachen wies das Bundesgericht ab (Urteil 5A_273/2023 vom 27. April 2023).  

 

A.e. Mit Entscheid vom 16. August 2021 passte die KESB Biel/Bienne den persönlichen Verkehr zwischen dem Vater und den beiden Kindern in Bezug auf die Übergaben der Kinder an.  

 

A.f. Infolge Umzugs der Mutter und der beiden Kinder von U.________ nach V.________ übernahm die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Seeland (nachfolgend: KESB Seeland) die bestehenden Massnahmen. Mit Entscheid vom 28. April 2023 wies die KESB Seeland diverse Anträge des Vaters (Regelung der Telefonkontakte, Anordnung einer Mediation, Anpassung des Kontaktverbots zwischen den Eltern) und die Verfahrensanträge der anwaltlich vertretenen Mutter (Anordnung einer erwachsenenpsychiatrischen Abklärung des Vaters, Auftrennung des Verfahrens) ab. Sodann regelte und ergänzte die KESB Seeland die Besuchs- und Feiertagsregelung - soweit für das vorliegende Verfahren relevant - wie folgt neu:  

 

6. Die bestehende Besuchsrechtsregelung gemäss Entscheid der KESB Biel/Bienne vom 29. Juni 2020 und Anpassung gemäss Entscheid der KESB Biel/Bienne vom 16. August 2021 wird wie folgt angepasst: 

 

a) Neuformulierung von Ziff. 3 lit. j) (Neuformulierung ist in fetter Schrift wiedergegeben) : 

 

Die Beistandsperson hat anhand der von den Eltern eingegebenen Wünsche jeweils bis spätestens am 15. Oktober einen für beide Eltern verbindlichen Betreuungs- und Ferienplan zu erstellen. Bei Uneinigkeit der Eltern steht der Beistandsperson die Kompetenz zu, verbindlich den Plan festzulegen. 

 

b) Neuformulierung von Ziff. 3 lit. c) : 

 

In den geraden Kalenderjahren bestehen folgende Feiertagsansprüche:  

 

Vater:  

 

- Gründonnerstag nach Unterrichtsschluss am jeweiligen Schulort bis Dienstagmorgen nach Ostern zu Unterrichtsbeginn am jeweiligen Schulort 

- 24. Dezember von 9.10 Uhr (oder im Falle eines Schultages nach Unterrichtsschluss) bis 21.50 Uhr 

 

Mutter:  

 

- Pfingstfreitag nach Unterrichtsschluss bis Dienstagmorgen nach Pfingsten zu Unterrichtsbeginn 

- 24. Dezember von 21.50 Uhr bis 25. Dezember um 21.50 Uhr 

- 31. Dezember von 18.10 Uhr bis 2. Januar um 17.50 Uhr 

 

In den ungeraden Kalenderjahren bestehen folgende Feiertagsansprüche:  

 

Vater:  

 

- Pfingstfreitag nach Unterrichtsschluss bis Dienstagmorgen nach Pfingsten zu Unterrichtsbeginn 

- 24. Dezember von 21.50 Uhr bis 25. Dezember um 21.50 Uhr 

- 31. Dezember von 18.10 Uhr bis 2. Januar um 17.50 Uhr 

 

Mutter:  

 

- Gründonnerstag nach Unterrichtsschluss am jeweiligen Schulort bis Dienstagmorgen nach Ostern zu Unterrichtsbeginn am jeweiligen Schulort 

- 24. Dezember von 9.10 Uhr (oder im Falle eines Schultages nach Unterrichtsschluss) bis 21.50 Uhr 

 

7. Die bestehende Besuchsrechtsregelung vom 19. Juni 2020 mit Ergänzung vom 16. August 2021 wird mit folgenden Anordnungen ergänzt: 

 

a) Die Feiertagsansprüche beider Elternteile gehen der grundsätzlichen Regelung der vierzehntäglichen Vaterwochenenden vor. 

 

b) Zugunsten einer Minimierung der Übergabesituationen gilt in Abweichung zu der andernfalls geltenden Regelung was folgt: 

 

- Wenn in einem ungeraden Kalenderjahr der 24. Dezember ein Montag ist, findet eine Umkehr der Weihnachtstage statt, d.h. der Mutter kommt der 24. Dezember um 21.50 Uhr bis 25. Dezember um 21.50 Uhr zu und dem Vater der 24. Dezember bis 21.50 Uhr. 

 

Die Kosten von Fr. 500.-- auferlegte die KESB Seeland den Parteien je zur Hälfte. 

 

B.  

 

B.a. Gegen diesen Entscheid haben die Eltern je eine Beschwerde beim Obergericht des Kantons Bern eingereicht.  

 

B.a.a. Der Vater beantragte die Anpassung des zwischen den Eltern geltenden Kontaktverbots, indem der Kontakt in Bezug auf die medizinischen Belange der Kinder zu erlauben sei, sowie die Gutheissung seines Antrags auf Anordnung einer Mediation zwischen den Eltern. Eventualiter seien die Kinder anzuhören zur Frage, inwiefern es für sie eine Belastung darstelle, wenn ihnen faktisch die Verantwortung für den Informationsfluss über sie betreffende medizinische Belange übertragen werde. Ausserdem ersuchte der Vater um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren.  

 

B.a.b. Die Mutter beantragte, ihre von der KESB Seeland nicht behandelten Anträge betreffend Einreichen einer Strafanzeige und Feiertagsregelung seien an diese zur Behandlung zurückzuweisen, der Antrag betreffend psychiatrische Abklärung des Vaters sei zur Neubeurteilung an die KESB Seeland zurückzuweisen, es sei davon abzusehen, der Beistandsperson die Kompetenz zur Festlegung des jährlichen Betreuungs- und Ferienplans einzuräumen und es seien die erstinstanzlichen Kosten neu zu verlegen. Mit separater Eingabe vom 19. Juni 2023 ersuchte die Mutter um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren.  

 

B.b. Mit Entscheid vom 13. November 2023 wies das Obergericht die beiden Beschwerden ab, soweit es darauf eintrat, und auferlegte den Eltern die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'000.-- je zur Hälfte. Ebenso wies es die von beiden Parteien gestellten Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren ab.  

 

C.  

 

C.a. Mit Eingabe vom 28. Dezember 2023 wendet sich B.________ (fortan Beschwerdeführerin) an das Bundesgericht, dem sie folgende Begehren unterbreitet: Die KESB Seeland sei anzuweisen, Strafanzeige einzureichen, falls A.________ (fortan Beschwerdegegner) die strafbewehrten Weisungen gemäss Dispositiv-Ziffer 12 und 13 des Entscheids der KESB Biel/Bienne vom 29. Juni 2020 verletze; eventuell sei die KESB Seeland anzuweisen, ihren Antrag zu prüfen, bei Verletzungen der strafbewehrten Weisungen gemäss Dispositiv-Ziffer 12 und 13 des Entscheids der KESB Biel/Bienne vom 29. Juni 2020 Strafanzeige einzureichen (Rechtsbegehren 2). Die KESB Seeland sei anzuweisen, den Antrag der Beschwerdeführerin gemäss Ziffer 31 ihrer Stellungnahme vom 11. April 2023 betreffend die Besuchsrechtsregelung zu prüfen (Rechtsbegehren 3). Die KESB Seeland sei anzuweisen, dem Beschwerdegegner die strafbewehrte Weisung aufzuerlegen, sich erwachsenenpsychiatrisch abklären zu lassen (Rechtsbegehren 4). Die Dispositiv-Ziffer 6 lit. a des angefochtenen Entscheids der KESB Seeland vom 28. April 2023 sei aufzuheben (Rechtsbegehren 5). Das Obergericht sei anzuweisen, das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung neu zu beurteilen (Rechtsbegehren 6). Die KESB Seeland sei anzuweisen, der Beschwerdeführerin im erstinstanzlichen Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren, unter Vorbehalt des Nachweises der Mittellosigkeit der Beschwerdeführerin (Rechtsbegehren 7). Der Beschwerdeführerin sei für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren (Rechtsbegehren 8).  

 

C.b. Das Bundesgericht hat die kantonalen Akten, hingegen keine Vernehmlassungen eingeholt.  

 

 

Erwägungen:  

 

1.  

 

1.1. Angefochten ist der Entscheid einer letzten kantonalen Instanz, die als oberes Gericht (Art. 75 BGG) über den persönlichen Verkehr betreffend Kinder nicht verheirateter Eltern entschieden hat. Für diese nicht vermögensrechtliche Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 BGG) gilt kein Streitwerterfordernis (Urteil 5A_100/2021 vom 25. August 2021 E. 1.1 mit Hinweis). Die nämliche Qualifikation gilt für den nicht selbständig eröffneten Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Der Zulässigkeit der Beschwerde an das Bundesgericht steht nicht entgegen, dass das Obergericht über die unentgeltliche Rechtspflege nicht auf Rechtsmittel hin entschieden hat (BGE 143 III 140 E. 1.2 mit Hinweis). Die Beschwerde in Zivilsachen ist das zutreffende Rechtsmittel. Die Beschwerdeführerin ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 76 Abs. 1 BGG) und hat diese rechtzeitig erhoben (Art. 100 Abs. 1 i.V.m. Art. 45 Abs. 1 und Art. 46 Abs. 1 lit. a BGG). Auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.  

 

1.2. Mit der Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG) und prüft mit freier Kognition, ob der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Es befasst sich aber nur mit formell ausreichend begründeten Einwänden (Art. 42 Abs. 2 BGG). In der Beschwerdebegründung ist daher in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid rechtswidrig sein soll. Die Begründung muss sachbezogen sein und sich auf den Streitgegenstand beziehen und beschränken. Die beschwerdeführende Partei hat in gezielter Auseinandersetzung mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen plausibel aufzuzeigen, welche Rechte bzw. Rechtsnormen die Vorinstanz verletzt haben soll (BGE 142 I 99 E. 1.7.1; 140 III 86 E. 2; je mit Hinweisen). Sie soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen (BGE 148 IV 205 E. 2.6; 140 III 115 E. 2; je mit Hinweisen).  

 

1.3. Für das Vorbringen der Verletzung verfassungsmässiger Rechte gelangt dagegen das strenge Rügeprinzip nach Art. 106 Abs. 2 BGG zur Anwendung. Das Bundesgericht prüft daher nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen, während es auf ungenügend substanziierte Rügen und rein appellatorische Kritik nicht eintritt (zum Ganzen: BGE 149 III 81 E. 1.3; 142 III 364 E. 2.4; je mit Hinweisen).  

 

1.4. Was den Sachverhalt angeht, legt das Bundesgericht seinem Urteil die vorinstanzlichen Feststellungen zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG). Diesbezüglich kann die rechtsuchende Partei nur vorbringen, die vorinstanzlichen Feststellungen seien offensichtlich unrichtig, das heisst willkürlich (Art. 9 BV), oder würden auf einer anderen Bundesrechtsverletzung im Sinn von Art. 95 BGG (z.B. Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV oder Art. 8 ZGB) beruhen. In der Beschwerde ist überdies darzutun, inwiefern die Behebung der gerügten Mängel für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Es gilt das strenge Rügeprinzip nach Art. 106 Abs. 2 BGG.  

 

1.5. Die Beschwerdeführerin stellt den Antrag, die KESB Seeland sei anzuweisen, ihr im erstinstanzlichen Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren, unter Vorbehalt des Nachweises der Mittellosigkeit der Beschwerdeführerin (Rechtsbegehren 7). Eine Begründung dazu liefert sie nicht. Bereits aus diesem Grund kann auf das Begehren nicht eingetreten werden (Art. 42 Abs. 2 BGG). Ausserdem ergibt sich aus dem angefochtenen Entscheid nicht, dass die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das erstinstanzliche Verfahren im vorinstanzlichen Verfahren Streitgegenstand gewesen wäre, weshalb das Begehren in Sinn von Art. 99 Abs. 2 BGG neu und daher unzulässig ist (vgl. BGE 142 I 155 E. 4.4.2 mit Hinweisen).  

 

2.  

Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht unter Hinweis auf einzelne Erwägungen vor, den Sachverhalt insofern offensichtlich unrichtig festgestellt zu haben, als der angefochtene Entscheid den Konflikt zwischen den Eltern symmetrisch darstelle, und zwar als ob Beschwerdegegner und Beschwerdeführerin sich zu etwa gleichen Teilen kindeswohlschädlich verhalten würden. Dabei unterlässt sie es, konkret aufzuzeigen, inwiefern die Behebung des behaupteten Mangels (etwa des Inhalts, dass sich der Vater kindeswohlschädlicher verhalte als die Mutter oder dass sich nur der Vater kindeswohlschädlich verhalte) für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein könnte. Sie führt zwar aus, der entsprechende Zusammenhang werde im Einzelnen bei der Behandlung der Rechtsbegehren erläutert. In den diesbezüglichen Ausführungen stellt die Beschwerdeführerin indes an keiner Stelle einen irgendwie gearteten Zusammenhang mit der angeblich unrichtigen Zuordnung der Verantwortung für die tatsächlich konfliktbeladen erscheinende Lage her. Es genügt nicht, bloss wiederholt zu behaupten, es bestehe ein "direkter Zusammenhang" zwischen der "generell willkürlichen Sachverhaltsdarstellung" und dem jeweiligen Rechtsbegehren. Wie sich im Übrigen aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, hängt die Beurteilung der Rechtsbegehren nicht von der Frage ab, welcher Elternteil sich in welchem Umfang kindeswohlschädlich verhält. 

Soweit sich die Beschwerdeführerin ferner über die obergerichtliche Feststellung beklagt, die KESB Biel/Bienne habe in ihrem Entscheid vom 29. Juni 2020 beiden Eltern umfangreiche Verhaltensanweisungen erteilt, ist auch diesbezüglich nicht einsichtig, inwiefern die Behebung des behaupteten Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein könnte. 

 

3.  

Mit dem Rechtsbegehren 2 beantragt die Beschwerdeführerin, die KESB Seeland sei anzuweisen, Strafanzeige einzureichen, falls der Beschwerdegegner die strafbewehrten Weisungen gemäss Dispositiv-Ziffer 12 und 13 des Entscheids der KESB Biel/Bienne vom 29. Juni 2020 verletze; eventuell sei die KESB Seeland anzuweisen, ihren Antrag zu prüfen, bei Verletzungen der strafbewehrten Weisungen gemäss Dispositiv-Ziffer 12 und 13 des Entscheids der KESB Biel/Bienne vom 29. Juni 2020 Strafanzeige einzureichen. 

 

3.1. Vorab ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin nicht konkret aufzeigt, mit welchem Verhalten der Beschwerdegegner welche strafbewehrte Weisung der KESB Biel/Bienne verletzt haben soll.  

 

3.2. In der Sache gilt was folgt: Art. 292 StGB ist eine Übertretung (Art. 103 StGB), die von Amtes wegen verfolgt wird. Es handelt sich also um ein Offizialdelikt (Urteil 6B_449/2015 vom 2. Mai 2016 E. 2.4 in fine). In der Praxis wird eine Verletzung von Art. 292 StGB in der Regel aber auch im Anwendungsbereich der ZPO nur auf Anzeige der berechtigten Person hin verfolgt (KELLERHALS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 31 zu Art. 343 ZPO). Die Beschwerdeführerin behauptet nicht und legt nicht dar, inwiefern eine Kindesschutzbehörde gesetzlich verpflichtet sein soll, wegen Verletzung strafbewehrter Weisungen Strafanzeige zu erstatten (vgl. Art. 302 Abs. 2 StPO). Soweit es nicht um die Durchsetzung gesetzlicher Pflichten geht, kann nur eine Aufsichtsbehörde einer dieser unterstehenden Behörde Weisungen erteilen. Rechtsmittelinstanzen prüfen lediglich - aber immerhin - die (Bundes-) Rechtskonformität der Entscheide unterer Instanzen; Weisungsbefugnisse stehen diesen nicht zu. Das Bundesgericht ist gegenüber der KESB Seeland nicht Aufsichtsbehörde, weshalb es ihm von vornherein verwehrt ist, die beantragte Weisung auszusprechen. Auf das Rechtsbegehren 2 kann nicht eingetreten werden.  

 

4.  

Vor Bundesgericht beantragt die Beschwerdeführerin, die KESB Seeland sei anzuweisen, ihren Antrag gemäss Ziffer 31 ihrer Stellungnahme vom 11. April 2023 betreffend die Besuchsrechtsregelung zu prüfen (Rechtsbegehren 3). 

 

4.1. Dieses Begehren steht vor folgendem Hintergrund: Im erstinstanzlichen Verfahren hatte die KESB Seeland den Parteien mit verfahrensleitender Verfügung vom 12. Januar 2023 u.a. folgende Ergänzung der Besuchsrechtsregelung an Weihnachten vorgeschlagen und zur Stellungnahme unterbreitet:  

In Konstellationen in ungeraden Kalenderjahren, in denen aufgrund der vierzehntäglichen Vaterwochenenden und der Feiertagsansprüche gemäss Einhaltung der geltenden Regelung der Vater die Kinder an dem Wochenende zu Besuch hat, auf das ein Weihnachtstag fällt, erfolgt eine Umkehr des Anspruchs der Weihnachtstage, zu Gunsten einer Übergabe, die dadurch weniger stattzufinden hat. Dies bedeutet, dass in Abweichung zur normalerweise geltenden Regelung für ungerade Kalenderjahre der Vater in dieser Konstellation die Kinder am 24. Dezember von 9.10 Uhr bis 21.50 Uhr bei sich hat und die Mutter danach die Kinder bei sich hat für den 25. Dezember. Diese Abweichung gilt nur, wenn ein Weihnachtstag auf das Besuchswochenende des Vaters fällt. 

 

Dazu nahm die Beschwerdeführerin am 11. April 2023 Stellung und beantragte in Ziffer 31 ihrer Eingabe, die vorgeschlagene Besuchsrechtsregelung sei durch eine weitergehende Formulierung zu ersetzen: 

In ungeraden Kalenderjahren, in denen der 24. Dezember auf einen Montag fällt und das vierzehntägliche Vaterwochenende unmittelbar davor stattfindet, hat der Vater die Kinder bis am Montagabend, 24. Dezember, 21.50 Uhr bei sich. In geraden Kalenderjahren, in denen das vierzehntägliche Vaterwochenende unmittelbar nach einem Freitag, 25. Dezember folgt, übernimmt der Vater die Kinder am Freitagmorgen, 25. Dezember, 9.10 Uhr und behält sie für das darauffolgende Vaterwochenende bei sich. 

 

Die KESB entschied sich für die im Sachverhalt lit. A.f wiedergegebene Formulierung der Dispositiv-Ziffer 7b. 

 

4.2. Vor Obergericht beklagte sich die Beschwerdeführerin darüber, dass die KESB ihren diesbezüglichen Antrag nicht behandelt habe. Dazu erwog das Obergericht, der Beschwerdeführerin sei offengestanden, die Dispositiv-Ziffer 7b direkt anzufechten, was sie unterlassen habe. Diese Detailfrage zur Besuchsregelung könne daher nicht unter dem Titel der Gehörsverweigerung abgehandelt werden. Vielmehr sei es an der Beschwerdeführerin, darzulegen, weshalb diese Regelung in ihrem Sinn abzuändern wäre. Da aber die fragliche Dispositiv-Ziffer nicht angefochten sei, könne darauf nicht weiter eingegangen werden.  

 

4.3. Zum Vorhalt, die Dispositiv-Ziffer 7b nicht angefochten zu haben, meint die Beschwerdeführerin, "dass eine Anfechtung keinesfalls so genau definiert werden" müsse. Es bleibt letztlich unklar, was sie mit diesem Standpunkt genau meint. Soweit sie damit sagen will, sie habe die Dispositiv-Ziffer 7b vor Obergericht angefochten, stünde dies im Widerspruch zum - auch vor Bundesgericht gestellten - Rechtsbegehren, mit welchem sie daran festhält, dass die KESB Seeland ihren Antrag zu prüfen habe. Die KESB Seeland hat eine konkrete Regelung formuliert. Damit hatte sie - jedenfalls implizit - zum Vorschlag der Beschwerdeführerin Stellung genommen und diesen verworfen. Wenn die Beschwerdeführerin mit der Regelung der KESB Seeland nicht einverstanden war, hätte sie diese unter Formulierung eines reformatorischen Begehrens anfechten können und müssen. Das hat sie, wie das Obergericht zutreffend festgehalten hat, nicht getan.  

 

5.  

Ferner hält die Beschwerdeführerin an ihrem bereits im kantonalen Verfahren gestellten Antrag fest, die KESB Seeland sei anzuweisen, dem Beschwerdegegner die strafbewehrte Weisung aufzuerlegen, sich erwachsenenpsychiatrisch abklären zu lassen (Rechtsbegehren 4). 

 

5.1. Unter Hinweis auf einschlägige Literatur und Rechtsprechung erwog das Obergericht, dass die Anordnung einer psychiatrischen Begutachtung eines Elternteils im Kindesschutzverfahren grundsätzlich zulässig sei, wenn das Kindeswohl dies erfordere und genügend konkrete Anhaltspunkte für die Notwendigkeit einer Schutzmassnahme vorlägen. Im Einzelfall sei unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips zu entscheiden. Im vorliegenden Fall habe die KESB, welche die Verhältnisse aus der dokumentierten Vorgeschichte eingehend kenne, von der vorgeschlagenen Massnahme abgesehen. Sie habe dies auch damit begründet, dass sich eine Kindeswohlgefährdung nur mittelbar aus dem Verhalten des Vaters ergebe. Die Problematik liege vorliegend nicht vorrangig in einer allfälligen psychischen Krankheit des Vaters, sondern in der Konfliktbewältigungskultur der Eltern bzw. innerhalb der erweiterten Familie (inkl. Grosseltern der Kinder). Dies stelle die Ausgangslage dar, zu deren Verbesserung die Behörden zwar Hilfestellungen anbieten könnten, an welcher sie aber bei Unwilligkeit der Eltern nichts ändern könnten. Die Behörden müssten vielmehr an jener Ausgangslage anknüpfen, welche sich ihnen darstelle, auch wenn andere Umstände wünschbar seien. Eine Begutachtung des Vaters vermöge an dieser Ausgangslage nichts zu ändern und es lägen weder konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass ein solches Gutachten die Grundlage für weitergehende Kindesschutzmassnahmen bilden würde bzw. welchen Inhalts solche konkret sein könnten, noch sei zu erwarten, dass eine behördlich angeordnete Begutachtung des Vaters dessen Bereitschaft zu einer an sich erwünschten Selbstreflexion erhöhen könnte. Darüber hinaus könne die Belastung der Kinder, die sich aus der mangelhaften Kommunikation der Eltern sowie der innerhalb der Familie bestehenden Konflikte ergebe, mit den bereits errichteten und weitgehenden Massnahmen, der detaillierten behördlichen Besuchsrechtsregelung sowie des seit Erstattung des Gutachtens erfolgten Umzugs der Beschwerdeführerin und der damit einhergehenden Beruhigung der Situation bereits bedeutend gemildert werden. Aus diesem Grund und da Erforderlichkeit sowie Inhalt einer konkreten Schutzmassnahme fraglich seien, habe die KESB die Verpflichtung des Beschwerdegegners zur psychiatrischen Abklärung im Ergebnis zu Recht als unverhältnismässig beurteilt und von dieser zusätzlichen Massnahme abgesehen.  

 

5.2. Die Beschwerdeführerin setzt sich nicht mit den Erwägungen des Obergerichts auseinander. Mit ihrem Einwand, das Obergericht habe in seinem Entscheid das Gesamtverhalten des Vaters in der langjährigen Konfliktsituation in keiner Art und Weise gewürdigt und gerade die Tatsache, dass die elterliche Sorge allein der Mutter zugesprochen worden sei, rechtfertige diese Begutachtung, weshalb der angefochtene Ermessensentscheid offensichtlich unbillig sei, vermag sie die oberinstanzliche Beurteilung, die Anordnung einer psychiatrischen Begutachtung sei unverhältnismässig, nicht ins Wanken zu bringen.  

 

6.  

Umstritten ist ferner die Befugnis der Beistandsperson, bei Uneinigkeit der Eltern jeweils den Betreuungs- und Ferienplan für das Jahr festzulegen (Rechtsbegehren 5). 

 

6.1. Die gestützt auf die Entscheide vom 29. Juni 2020 und 28. April 2023 geltende Besuchs- und Ferienrechtsregelung überlässt den Eltern in mehrfacher Hinsicht Spielräume (bspw. Festlegung der dem Vater zustehenden vier Ferienwochen; wann zufolge der Ferien mit der Mutter ausfallende Betreuungstage des Vaters nachgeholt werden), die Anlass zu Differenzen geben können und nach den unbestritten gebliebenen Feststellungen des Obergerichts in der Vergangenheit auch zu Differenzen geführt haben.  

 

6.2. Nach der Rechtsprechung ist es zwar nicht statthaft, die Regelung des Besuchsrechts als solche an die Beistandsperson zu delegieren. Hingegen kann die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Beistandsperson - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin, die zu Unrecht eine fehlende gesetzliche Grundlage verortet - gestützt auf Art. 308 Abs. 2 ZGB für den Fall, dass sich die Eltern bei der Umsetzung der Besuchs- und Ferienrechtsregelung nicht einigen können, sehr wohl die Aufgabe übertragen, die Modalitäten der Durchführung zu konkretisieren (Urteil 5A_883/2017 vom 21. August 2018 E. 3.3). Es ist daher grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn die KESB Seeland der Beistandsperson die Kompetenz eingeräumt hat, im Fall der Uneinigkeit der Eltern im Rahmen der behördlich festgelegten Betreuungs- und Ferienregelung den Betreuungs- und Ferienplan für das Jahr festzulegen. Ist ein Elternteil mit dem Betreuungs- und Ferienplan der Beistandsperson nicht einverstanden, kann er - wiederum entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin, die auch hier zu Unrecht eine fehlende gesetzliche Grundlage moniert - gestützt auf Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 419 ZGB an die KESB gelangen.  

 

7.  

Schliesslich beanstandet die Beschwerdeführerin die Abweisung ihres Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege für das Rechtsmittelverfahren (Rechtsbegehren 6). 

 

7.1. Das Obergericht erwog, die Parteien hätten in ihren weitschweifigen Rechtsschriften ausgesprochene Detailfragen zur Überprüfung gebracht. Beim aktuellen Konfliktstadium auf der Anordnung einer Mediation zu bestehen oder auf der psychiatrischen Abklärung des anderen Elternteils zu beharren, grenze ausserdem an Mutwilligkeit. Unter Berücksichtigung dieser Umstände müssten die Beschwerden beider Parteien als von vornherein aussichtslos bezeichnet werden. Damit erübrigten sich weitere Ausführungen zur Mittellosigkeit der Parteien sowie zur Notwendigkeit der Beiordnung amtlicher Rechtsbeistände.  

 

7.2. Die Beschwerdeführerin wendet ein, der dargestellte Sachverhalt und die Ausführungen in der Rechtsschrift zeigten auf, dass von Aussichtslosigkeit nicht gesprochen werden könne und von Mutwilligkeit schon gar nicht. Sie kämpfe um das Kindeswohl und auch gegen die Zuweisung der Schuld durch das Obergericht, das ihr Verhalten ebenso belastend gewichte wie dasjenige des Beschwerdegegners. Überhaupt begründe das Obergericht die Aussichtslosigkeit nicht, sondern nehme lediglich einen Rundumschlag, der sich in erster Linie gegen die Beschwerdeführerin richte.  

 

7.3. Mit den hiervor wiedergegebenen - wenn auch kurzen - Erwägungen hat das Obergericht seinen Entscheid begründet; der Vorwurf der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehörs in seinem Teilgehalt der Begründungspflicht ist also unbegründet.  

 

7.4.  

 

7.4.1. Als aussichtslos sind Begehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (BGE 142 III 138 E. 5.1). Geht es - wie hier - um die Frage, ob die unentgeltliche Rechtspflege für das Rechtsmittelverfahren gewährt wird, ist massgebend, ob das Rechtsmittel aus Sicht einer vernünftigen Partei hinreichend erfolgversprechend war. Die Prognose ist vom Inhalt des angefochtenen Entscheids sowie davon abhängig, in welchen Punkten sowie mit welchen Rügen und (allenfalls neuen) Tatsachen die das Gesuch stellende Partei sich gegen diesen Entscheid wendet und ob die Vorbringen im Rechtsmittel zulässig sind (Urteile 5A_191/2023 vom 19. April 2023 E. 4.1; 5A_435/2021 vom 25. April 2022 E. 2.1 mit Hinweis; 5A_872/2018 vom 27. Februar 2019 E. 2.2 mit Hinweisen). Wird dem erstinstanzlichen Urteil nichts Substanzielles entgegengesetzt, besteht die Gefahr, dass das Rechtsmittel als aussichtslos beurteilt wird (zum Ganzen: Urteile 5A_685/2022 vom 12. Januar 2023 E. 5.1.2; 5A_615/2018 vom 28. Januar 2019 E. 3.2; 5A_712/2017 vom 30. Januar 2018 E. 7.1; je mit Hinweisen).  

 

7.4.2. Die prognostische Beurteilung der Erfolgsaussichten der Begehren eröffnet dem Sachgericht einen Beurteilungsspielraum. In diesen greift das Bundesgericht auch bei freier Prüfung der Rechtsfragen nur ein, wenn das Sachgericht von anerkannten Rechtsgrundsätzen abgewichen ist, wenn es Umstände berücksichtigt hat, die für die Prognose im Einzelfall keine Rolle spielen dürfen, oder wenn es umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die es hätte beachten müssen (zum Ganzen: Urteile 4A_19/2024 vom 16. April 2024 E. 5.2; 5A_685/2022 vom 12. Januar 2023 E. 5.1.3; 5A_982/2021 vom 15. August 2022 E. 4.3.2; je mit Hinweisen).  

 

7.5. Die Beschwerdeführerin will die Aussichtslosigkeit ihrer kantonalen Beschwerde anhand des dargestellten Sachverhalts und der "Ausführungen in dieser Rechtsschrift" (d.h. ihrer Ausführungen in der Beschwerde in Zivilsachen) beurteilt wissen. Soweit ihr Argument dahin zielt, weil die Beschwerde in Zivilsachen begründet ist, konnte ihre kantonale Beschwerde nicht aussichtslos sein, ist es - wie die vorstehenden Ausführungen aufzeigen - unbegründet. Darüber hinaus erklärt die Beschwerdeführerin nicht, von welchen Rechtsgrundsätzen das Obergericht abgewichen sein soll, welche Umstände es berücksichtigt haben soll, die für die Prognose im Einzelfall keine Rolle spielen dürfen, oder inwiefern es umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen haben soll, die es hätte beachten müssen.  

 

8.  

Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden kann, als unbegründet. Die Beschwerdeführerin unterliegt und wird kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Eine Parteientschädigung ist hingegen nicht geschuldet, zumal der Beschwerdegegner nicht anwaltlich vertreten und ihm kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden ist (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren ist abzuweisen. Wie die vorigen Erwägungen zeigen, müssen die vor Bundesgericht gestellten Rechtsbegehren als von Anfang an aussichtslos gelten. Damit mangelt es an einer materiellen Anspruchsvoraussetzung (Art. 64 Abs. 1 BGG). 

 

 

Demnach erkennt das Bundesgericht:  

 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 

 

2.  

Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen. 

 

3.  

Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 

 

4.  

Dieses Urteil wird den Parteien, der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Seeland und dem Obergericht des Kantons Bern, Kindes- und Erwachsenenschutzgericht, mitgeteilt. 

 

 

Lausanne, 23. Juli 2024 

 

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung 

des Schweizerischen Bundesgerichts 

 

Der Präsident: Herrmann 

 

Die Gerichtsschreiberin: Gutzwiller