Bundesgericht 

Tribunal fédéral 

Tribunale federale 

Tribunal federal 

 

 

 

 

2C_796/2022  

 

 

Urteil vom 9. August 2023  

 

II. öffentlich-rechtliche Abteilung  

 

Besetzung 

Bundesrichterin Aubry Girardin, Präsidentin, 

Bundesrichterin Hänni, 

Bundesrichter Hartmann, 

Gerichtsschreiber Hongler. 

 

Verfahrensbeteiligte 

A.________, 

Quartiergasse 12, 3013 Bern, 

Beschwerdeführer, vertreten durch 

Rechtsanwältin Annina Mullis, 

 

gegen  

 

Sicherheitsdirektion des Kantons Bern (SID), Kramgasse 20, 3011 Bern, 

Amt für Bevölkerungsdienste des Kantons Bern (ABEV), 

Ostermundigenstrasse 99B, 3011 Bern. 

 

Gegenstand 

Aufenthaltsbewilligung 

 

Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31. August 2022 (100.2022.179U). 

 

 

Sachverhalt:  

 

A.  

 

A.a. A.________ (geb. 1986) ist russischer Staatsangehöriger tschetschenischer Ethnie. Er ersuchte am 5. Juli 2009 zusammen mit seiner damaligen Ehefrau und den beiden gemeinsamen Kindern in der Schweiz um Asyl. Am 16. November 2012 lehnte das Bundesamt für Migration (heute: Staatssekretariat für Migration [SEM]) die Asylgesuche ab und wies die Familie aus der Schweiz weg. Die hiergegen erhobene Beschwerde sowie ein Wiedererwägungsgesuch der mittlerweile fünfköpfigen Familie blieben erfolglos.  

 

A.b. A.________ reiste in der Folge am 10. August 2016 freiwillig in sein Heimatland zurück; seine Ehefrau und die drei gemeinsamen Kinder (geb. 2007, 2009 und 2013) verblieben in der Schweiz. Am 30. Juli 2019 hat das Regionalgericht U.________ die Ehe in Abwesenheit des Ehemanns geschieden; die alleinige elterliche Sorge und Obhut über die drei gemeinsamen Kinder sprach es der Mutter zu. Die Ex-Frau und die drei Kinder erhielten im Februar 2020 Asyl.  

 

A.c. Nach eigenen Angaben reiste A.________ Anfang März 2020 wieder in die Schweiz ein, wo er am 3. Juni 2020 erneut um Asyl ersuchte. Da er am 30. März 2018 bereits in Polen Asyl beantragt hatte, trat das SEM auf das Asylgesuch aufgrund der staatsvertraglichen Zuständigkeit Polens für die Durchführung des Asylverfahrens nicht ein und wies ihn nach Polen weg. Die hiergegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht am 23. Juli 2020 ab. Zwei Wiedererwägungsgesuche blieben erfolglos; der Vollzug der Wegweisung nach Polen blieb indes ausgesetzt, da A.________ eine Beschwerde beim "Committee Against Torture" (CAT) eingereicht hatte.  

 

A.d. Am 8. September und am 25. Oktober 2021 ersuchte A.________ beim Amt für Bevölkerungsdienste des Kantons Bern (ABEV), genauer beim Migrationsdienst (MIDI), im Rahmen eines umgekehrten Familiennachzugs um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK und Art. 3 Abs. 1 der Konvention vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK; SR 0.107).  

 

B.  

Der Migrationsdienst teilte A.________ am 14. Oktober 2021 und 3. Februar 2022 mit, dass er sein Aufenthaltsgesuch nicht an die Hand nehme. Die hiergegen erhobene Beschwerde wies die Sicherheitsdirektion des Kantons Bern (SID) am 18. Mai 2022 ab; das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wies sie wegen Aussichtslosigkeit ebenfalls ab. 

Gegen den Entscheid der Sicherheitsdirektion erhob A.________ am 17. Juni 2022 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern, wobei er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung einer amtlichen Anwältin stellte. Dieses Gesuch wies der Abteilungspräsident des Verwaltungsgerichts am 6. Juli 2022 wegen Aussichtslosigkeit ab. Gleichzeitig setzte er A.________ Frist bis zum 22. Juli 2022, um entweder seine Beschwerde zurückzuziehen oder einen Gerichtskostenvorschuss von Fr. 3'000.-- zu bezahlen. Am 21. Juli 2022 erstreckte der Abteilungspräsident diese Frist auf Gesuch von A.________ (neu anwaltlich vertreten) bis zum 22. August 2022; dabei wies er darauf hin, dass es sich um eine nicht erstreckbare Nachfrist handle, so dass im Säumnisfall auf die Beschwerde nicht eingetreten werde. 

A.________ bezahlte den Kostenvorschuss innert Nachfrist nicht. Stattdessen reichte er am 22. August 2022 ein Gesuch um "wiedererwägungsweise Genehmigung der unentgeltlichen Rechtspflege und Beiordnung einer amtlichen Anwältin" ein. Für den Fall, dass das Wiedererwägungsgesuch abgewiesen werde, ersuchte er um nochmalige Verlängerung der Frist zur Leistung des Kostenvorschusses. 

Mit Urteil vom 31. August 2022 wies das Verwaltungsgericht das Gesuch um Wiedererwägung der Verfügung vom 6. Juli 2022 betreffend unentgeltliche Rechtspflege sowie das Gesuch um Erstreckung der Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses ab und trat es auf die Beschwerde nicht ein. 

 

C.  

A.________ beantragt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiärer Verfassungsbeschwerde, den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 31. August 2022 aufzuheben. Die Sache sei zur vollständigen Sachverhaltsabklärung sowie zur umfassenden materiellen Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Eventuell sei das Verwaltungsgericht anzuweisen, das Beschwerdeverfahren unter Neuansetzung einer Frist zur Bezahlung eines (angemessenen) Kostenvorschusses wieder aufzunehmen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt A.________, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei der Migrationsdienst anzuweisen, während der Dauer des Verfahrens auf sämtliche Vollzugshandlungen zu verzichten. Weiter sei ihm für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihm seine Rechtsvertreterin als unentgeltliche Rechtsbeiständin beizuordnen. 

Die Abteilungspräsidentin hat der Beschwerde am 6. Oktober 2022 antragsgemäss aufschiebende Wirkung beigelegt. 

Das Verwaltungsgericht beantragt - wie die Sicherheitsdirektion - die Abweisung der Beschwerde und verzichtet bezüglich des Begehrens um unentgeltliche Rechtspflege vor Bundesgericht auf einen Antrag. Der Migrationsdienst verzichtet auf eine Vernehmlassung; auch das SEM hat sich nicht vernehmen lassen. Der Beschwerdeführer hat am 16. Dezember 2022 repliziert. 

 

 

Erwägungen:  

 

1.  

 

1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist gemäss Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt. Ein solcher muss in vertretbarer Weise geltend gemacht werden, damit das Bundesgericht auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eintritt (BGE 147 I 89 E. 1.1.1; 139 I 330 E. 1.1). Gegen Nichteintretensentscheide ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur zulässig, wenn ein materieller Entscheid mit diesem Rechtsmittel anfechtbar wäre (BGE 137 I 371 E. 1.1).  

 

1.1.1. Gemäss Art. 14 Abs. 1 AsylG (SR 142.31) kann ab Einreichung des Asylgesuchs bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des Asylgesuchs oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug eine asylsuchende Person kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe Anspruch auf deren Erteilung. Ein solcher Anspruch kann sich aus der ausländerrechtlichen Gesetzgebung ergeben, auf der Bundesverfassung beruhen oder aber völkerrechtliche Bestimmungen zur Grundlage haben. Er muss aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts offensichtlich sein (BGE 145 I 308 E. 3.1; 137 I 351 E. 3.1, je mit Hinweisen).  

 

 

1.1.2. Streitgegenstand im vorliegenden Verfahren bildet die Frage, ob das Verwaltungsgericht des Kantons Bern zu Recht nicht auf die Beschwerde eingetreten ist. Das Verwaltungsgericht begründete seinen Entscheid damit, dass der Beschwerdeführer einerseits den Kostenvorschuss nicht bezahlt habe und andererseits auch sein wiedererwägungsweise gestelltes Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung sowie dasjenige um Erstreckung der Nachfrist zur Leistung eines Kostenvorschusses abzuweisen sei (vorinstanzliches Urteil E. 2 und 3). Der Beschwerdeführer macht nun geltend, ihm sei in verfassungswidriger Weise und gestützt auf eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung sowie eine ungenügende Berücksichtigung der KRK bei der summarischen Prüfung der Beschwerdeaussichten im kantonalen Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung verweigert (Art. 29 Abs. 3 BV) und - wegen des daraufhin verlangten (zu) hohen Kostenvorschusses - der effektive Zugang zum Beschwerdeverfahren versperrt worden (Art. 29a BV und Art. 13 EMRK). Schliesslich macht der Beschwerdeführer überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 BV) geltend, weil die Vorinstanz ihm nicht wenigstens eine weitere kurze Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses angesetzt habe.  

 

1.1.3. Das SEM ist auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten und hat ihn nach Polen weggewiesen; der Entscheid ist rechtskräftig. Der Vollzug der Wegweisung blieb aufgrund seiner Beschwerde beim "Committee Against Torture" ausgesetzt. Da der Beschwerdeführer noch nicht ausgereist ist, kommt Art. 14 Abs. 1 AsylG zur Anwendung ("Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens"). Vorliegend kann offen bleiben, ob sich der Beschwerdeführer aufgrund der Beziehung zu seinen drei minderjährigen und hier als Flüchtlinge anerkannten Kindern in vertretbarer Weise auf einen Anspruch auf umgekehrten Familiennachzug berufen kann und in der Folge die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offenstehen würde (Art. 83 lit. c BGG). Die in der Beschwerde erhobenen Rügen betreffen Verfahrensrechte der Bundesverfassung, insbesondere Art. 29 Abs. 1 und 3 (sowie in diesem Zusammenhang die Sachverhaltsfeststellung) und Art. 29a BV, und sind in jedem Fall auch im Rahmen der subsidiären Verfassungsbeschwerde zu prüfen: ihre Verletzung kommt einer formellen Rechtsverweigerung gleich und das Gericht kann sie von der Bewilligungsfrage getrennt beurteilen ("Star"-Praxis; BGE 137 II 305 E. 2; Urteil 2C_866/2017 vom 7. März 2018 E. 1.1; je mit Hinweisen); es handelt sich um besondere verfassungsmässige Rechte, die dem Beschwerdeführer unmittelbar ein rechtlich geschütztes Interesse im Sinne von Art. 115 lit. b BGG verschaffen (vgl. BGE 147 I 89 E. 1.2.2; 137 II 305 E. 3.3 und 4.1; Urteile 2C_725/2022 vom 23. Februar 2023 E. 4 und 5; 2C_1065/2017 vom 15. Juni 2018 E. 2.1).  

Da die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist die vorliegende Beschwerde an die Hand zu nehmen. 

 

2.  

 

2.1. Das Bundesgericht prüft die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten nur, soweit eine entsprechende Rüge vorgebracht und begründet worden ist (sog. Rügeprinzip; Art. 106 Abs. 2 BGG i.V.m. Art. 117 BGG). In der Beschwerde ist klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (BGE 139 I 229 E. 2.2; 138 I 232 E. 3; Urteil 2C_725/2022 vom 23. Februar 2023 E. 2.1)  

 

2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 sowie 118 Abs. 1 BGG). Die Rügen des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe den Sachverhalt in verfassungswidriger (willkürlicher) Weise festgestellt, sind nur insofern zu hören, als er diese klar und detailliert vorgebracht hat, sie mithin den Begründungsanforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG genügen (BGE 133 III 439 E. 2.2; Urteil 2C_725/2022 vom 23. Februar 2023 E. 2.2).  

 

3.  

Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen vor Bundesgericht nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG i.V.m. Art. 117 BGG). Tatsachen oder Beweismittel, welche sich auf das vorinstanzliche Prozessthema beziehen, sich jedoch erst nach dem angefochtenen Entscheid ereignet haben oder entstanden sind, können von vornherein nicht durch das angefochtene Urteil veranlasst worden sein. Solche "echte Noven" sind im bundesgerichtlichen Verfahren unzulässig (BGE 139 III 120 E. 3.1.2; 133 IV 342 E. 2.1 S. 344). 

Dementsprechend ist das vom Migrationsdienst (MIDI) des Amts für Bevölkerungsdienste des Kantons Bern mit Eingabe vom 3. Juli 2023 eingereichte "Meldeformular häusliche Gewalt" (laute verbale Auseinandersetzungen und Tätlichkeiten des Beschwerdeführers gegenüber seiner Ehefrau und der ältesten Tochter) vorliegend nicht zu berücksichtigen. 

 

4.  

Die Rüge, die summarische Prüfung im Rahmen von Art. 29 Abs. 3 BV sei auf einer willkürlich (und damit verfassungswidrig) festgestellten Sachverhaltsgrundlage erfolgt, trifft nicht zu: 

 

4.1. Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung nur vor, wenn die vorinstanzliche Beweiswürdigung schlechterdings unhaltbar ist, d.h. wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen. Dass eine andere Lösung ebenfalls möglich erscheint, genügt nicht (BGE 146 IV 88 E. 1.3.1; 143 IV 241 E. 2.3.1 mit Hinweisen; Urteil 2C_725/2022 vom 23. Februar 2023 E. 3.1).  

 

4.2. Vorliegend erläuterte die Vorinstanz bereits in der Verfügung vom 6. Juli 2022 ausführlich (und unter Berücksichtigung der relevanten Umstände) weshalb die Beschwerde als aussichtslos erscheine. Im Urteil vom 31. August 2022 setzte sie sich dann auch mit dem am 22. August 2022 neu eingereichten Bericht des Facharztes für Kinder- und Jugendpsychiatrie vom 18. Juli 2022, auf den auch die Beschwerde schwergewichtig abstützt, differenziert auseinander (E. 2.4 und 2.5 des angefochtenen Urteils). So anerkannte sie die positive Auswirkung der Präsenz und Unterstützung des Beschwerdeführers auf die Entwicklung der Kinder, sowie insbesondere die enge Beziehung zum Sohn, und dass dieser durch eine erneute Trennung destabilisiert werden könne. Gleichzeitig hielt sie aber auch fest, aus der erwähnten Stellungnahme ergebe sich nicht, in welchem Umfang der Beschwerdeführer Betreuungsaufgaben übernehme und am Alltag seiner (unter der Obhut der Kindsmutter lebenden) Kinder teilnehme, und dass die Stellungnahme daher die Feststellungen der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Mittelland Nord aus dem Jahr 2021 nicht entkräfte (vorinstanzliches Urteil E. 2.5). Die Vorinstanz hat die wesentlichen Elemente des Sachverhalts damit berücksichtigt und in ihren Entscheid miteinbezogen.  

 

4.3. Ebensowenig hat die Vorinstanz den Sachverhalt willkürlich erstellt, indem sie nur eine summarische Prüfung der Prozessaussichten vorgenommen und auf weitere Abklärungen (insbesondere betreffend die Aufteilung der Betreuungs- und Erziehungsaufgaben) verzichtet hat. Zwar müssen die Behörden den Sachverhalt in Ausländerrechtsfällen von Amtes wegen möglichst zuverlässig abklären; indessen wird der Untersuchungsgrundsatz durch die Mitwirkungspflicht der Parteien relativiert (Art. 90 AIG). Diese kommt naturgemäss bei Tatsachen zum Tragen, die eine Partei besser kennt als die Behörden und die ohne ihre Mitwirkung gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erhoben werden können (vgl. Urteil 2C_891/2021 vom 6. Dezember 2022 E. 4.3.4 mit Hinweisen). Bei der Aufteilung der Betreuungsaufgaben zwischen den Eltern handelt es sich um solche Tatsachen, weshalb es am Beschwerdeführer gewesen wäre, diese in geeigneter Weise darzulegen. In dieser Hinsicht ist auch die Stellungnahme vom 18. Juli 2022 nicht ergiebig. Der (dannzumal) rechtlich vertretene Beschwerdeführer hätte weitere Beweismittel betreffend seine Betreuungsarbeit im Verfahren vor der Vorinstanz ohne weiteres beibringen können, zumal er spätestens nach der Verfügung vom 6. Juli 2022 auch wusste, weshalb die Vorinstanz das Verfahren als aussichtslos einstufte. Auch in dieser Hinsicht ist der angefochtene Entscheid auf einer ausreichenden - jedenfalls nicht willkürlichen - (Sachverhalts-) Grundlage ergangen.  

 

5.  

Der Beschwerdeführer macht geltend, die Voraussetzungen für die Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege seien in seinem Fall - infolge Nichtaussichtslosigkeit der Begehren - erfüllt gewesen. 

 

5.1. Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung besteht - unabhängig von der kantonalen Regelung - aufgrund von Art. 29 Abs. 3 BV (BGE 129 I 129 E. 2.1; Urteil 2C_156/2021 vom 1. September 2021 E. 3.1). Demnach hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (vgl. auch Urteil 2C_156/2021 vom 1. September 2021 E. 3.1). Ein Prozess gilt als aussichtslos, wenn eine über die nötigen Mittel verfügende Partei bei vernünftiger Überlegung das Risiko eines Prozesses nicht eingehen würde, mit anderen Worten die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahr. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 138 III 217 E. 2.2.4; Urteil 2C_156/2021 vom 1. September 2021 E. 3.2). Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgebend sind (BGE 142 III 138 E. 5.1; Urteil 2C_156/2021 vom 1. September 2021 E. 3.2).  

 

5.2. Vorliegend waren von der Vorinstanz die Erfolgsaussichten der Beschwerde in Bezug auf das Bestehen eines offensichtlichen Anspruchs (vgl. vorne E. 1.1.1) summarisch zu prüfen. Entscheidend ist der Sachverhalt wie er sich der Vorinstanz zum Zeitpunkt des (Wiedererwägungs-) Gesuchs vom 22. August 2022 präsentierte, also unter Einbezug des dann ins Verfahren eingebrachten Berichts des Facharztes für Kinder- und Jugendpsychiatrie.  

 

5.2.1. Gemäss ständiger Rechtsprechung muss der Beschwerdeführer für einen (offensichtlichen) Anspruch auf umgekehrten Familiennachzug nach Art. 8 EMRK unter anderem belegen, dass eine in affektiver und wirtschaftlicher Hinsicht besonders enge Eltern-Kind-Beziehung besteht (vgl. zu den Voraussetzungen BGE 144 I 91 E. 5.2; 143 I 21 E. 5.2, je mit Hinweisen).  

 

5.2.2. Die Vorinstanz anerkennt in ihrem Urteil, dass sich die Präsenz und Unterstützung des Beschwerdeführers positiv auf die Entwicklung der Kinder auswirkt, und dass der Beschwerdeführer für die Kinder (und insbesondere den Sohn, den er regelmässig zu dessen wöchentlichen Therapiesitzungen begleitet) eine wichtige Bezugsperson ist. Gleichzeitig hält sie aber auch fest, dass sich aus der neu eingereichten Stellungnahme vom 18. Juli 2022 nicht ergibt, in welchem Umfang der Beschwerdeführer Betreuungsaufgaben wahr- und am Alltag seiner Kinder teilnimmt. Insbesondere weist sie darauf hin, dass der Beschwerdeführer nicht aufzeigt, inwiefern die Eltern die Betreuungs- und Erziehungsarbeit aufteilen, und dass sich aus der Stellungnahme nicht schliessen lässt, inwiefern die Betreuungsleistungen bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Verbundenheit als Naturalleistungen eine wesentliche Rolle spielen könnten (E. 2.4 und 2.5 des angefochtenen Urteils).  

 

5.2.3. Die in der Beschwerde vorgebrachten Argumente lassen das angefochtene Urteil nicht als verfassungswidrig erscheinen:  

Auch die Vorinstanz verneint nicht, dass der Beschwerdeführer das Familiensystem stützt und die Mutter entlastet. Vielmehr stützt sie ihren Entscheid in rechtskonformer Weise darauf ab, dass eine in affektiver und wirtschaftlicher Hinsicht ausserordentlich intensive Beziehung auch unter Berücksichtigung der neuen Unterlagen nicht eindeutig erkennbar ist, weshalb es bei der vorzunehmenden summarischen Betrachtung an einem offensichtlichen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung fehlt. Dieser Schluss ist mit Art. 29 Abs. 3 BV vereinbar. So fehlt es in der Stellungnahme an ausreichend konkreten Angaben, um die notwendige affektiv und wirtschaftlich enge Beziehung (insbesondere hinsichtlich Betreuungsanteile) nachzuweisen.  

 

5.2.4. Ebensowenig belegt der Umstand, dass der Beschwerdeführer seine Kinder fast täglich sieht, eine wesentliche Teilhabe an der familiären Betreuungsarbeit. Es oblag dem Beschwerdeführer, diesbezüglich aussagekräftigere Belege einzureichen (Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AIG; vgl. Urteil 2C_891/2021 vom 6. Dezember 2022 E. 4.3.4 mit Hinweisen). Vor diesem Hintergrund durfte die Vorinstanz im Rahmen ihrer summarischen Prüfung auch darauf schliessen, dass dieses neue Beweismittel die von der Vorinstanz erwähnten Feststellungen der KESB Mittelland Nord aus dem Jahr 2021 in Bezug auf die für den (offensichtlichen) Anspruch auf umgekehrten Familiennachzug entscheidenden Faktoren nicht zu entkräften vermag, und dass deshalb (wenigstens zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids) weiterhin davon auszugehen war, dass die Kindsmutter nach wie vor die Hauptverantwortung für die Erziehung und Betreuung der drei (unter ihrer Obhut stehenden) Kinder trug.  

Angesichts des im Anwendungsbereich von Art. 14 Abs. 1 AsylG erforderlichen offensichtlichen Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung durfte die Vorinstanz das Vorliegen ausreichender Erfolgsaussichten im Entscheidzeitpunkt verneinen.  

 

5.2.5. Insofern das Kindeswohl mitzuberücksichtigen war, hat die Vorinstanz schliesslich bereits in ihrer Verfügung vom 6. Juli 2022 darauf hingewiesen, dass es dem Beschwerdeführer (bei negativem Ausgang seines Verfahrens vor der CAT) frei steht, sich der rechtskräftigen Wegweisung nach Polen zu unterziehen und so die Voraussetzungen für eine umfassende materielle Prüfung zu schaffen, wobei die Kinder in der gewohnten Umgebung bleiben und auf die Unterstützung der Beiständin, weiterer Fachpersonen und eines freiwilligen Helfernetzes zurückgreifen könnten. Selbstverständlich sind die kantonalen Behörden in einer solchen Konstellation zu einer unvoreingenommenen und dem Kindswohl angemessenen, zügigen Prüfung verpflichtet. Ergäbe die nachfolgende materielle Prüfung, dass ein konventionsrechtlicher Anspruch bestände, so würde die Bewilligung erteilt werden und der erzwungene Aufenthalt im Ausland wäre nur vorübergehend gewesen. Art. 8 EMRK gibt grundsätzlich keinen Anspruch auf verfahrensrechtlichen Aufenthalt bis zum Entscheid und hindert nicht, dass der Bewilligungsentscheid im Ausland abgewartet werden muss (Urteil 2C_947/2016 vom 17. März 2017 E. 3.4 f. mit Hinweisen). Im Übrigen ist nicht ersichtlich, und wird auch nicht überzeugend dargetan, inwiefern die Kinderrechtskonvention dem Umstand entgegen stehen würde, dass für die Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 29 Abs. 3 BV bestimmte Voraussetzungen gelten (vgl. Urteil 2C_725/2022 vom 23. Februar 2023 E. 5.1).  

 

5.3. Insgesamt hat die Vorinstanz demnach kein Verfassungsrecht verletzt, indem sie der Beschwerde nur geringe Erfolgsaussichten einräumte und es deshalb ablehnte, den Beschwerdeführer von der Kostenvorschusspflicht zu befreien.  

 

6.  

Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Anspruchs auf eine wirksame Beschwerde, indem ihm ein (übermässig hoher) Kostenvorschuss angesetzt worden sei (Art. 29a BV); zudem macht er überspitzten Formalismus geltend, weil die Vorinstanz ihm trotz des Wiedererwägungsgesuchs vom 22. August 2022 keine kurze zusätzliche Nachfrist angesetzt habe. 

 

6.1. Art. 29a BV verschafft keinen Anspruch darauf, das Rechtsmittelverfahren trotz Fehlens der Voraussetzungen für die unentgeltliche Rechtspflege unentgeltlich durchzuführen (Urteile 2C_725/2022 vom 23. Februar 2023 E. 5.4; 2C_604/2014 vom 31. Oktober 2014 E. 3.1 mit Hinweisen). Ein Anspruch auf Kostenbefreiung kann sich allenfalls aus Art. 29 Abs. 3 BV ergeben, jedoch nur unter der Voraussetzung, dass das Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (vgl. Urteil 2C_604/2014 vom 31. Oktober 2014 E. 3.2); das war vorliegend nicht der Fall (vgl. vorne E. 5). Es war damit zulässig, vor der Behandlung eines Rechtsmittels einen verhältnismässigen Kostenvorschuss einzuholen. Entgegen den Beschwerdevorbringen erscheint auch die Höhe des Kostenvorschusses nicht verfassungswidrig (vgl. BGE 145 I 52 E. 5.2.3; BGE 143 I 227 E. 5; BGE 141 I 105 E. 3.3.2; je mit Hinweisen).  

 

6.2. Auch überspitzter Formalismus (Art. 29 Abs. 1 BV; vgl. zu dessen Inhalt BGE 142 V 152 E. 4.2 mit Hinweisen) liegt nicht vor: Nach der Rechtsprechung stellt das Nichteintreten auf ein Rechtsmittel mangels rechtzeitiger Leistung des Kostenvorschusses keinen überspitzten Formalismus dar, wenn der Gesuchsteller über die Höhe des Vorschusses, die Zahlungsfrist und die Säumnisfolgen rechtsgenüglich informiert worden ist (Urteile 2C_313/2022 vom 21. September 2022 E. 5.2; 1C_601/2019 vom 27. März 2020 E. 3.1, je mit Hinweisen). Nur in Ausnahmefällen gebietet das Verfassungsrecht, eine Nachfrist zur Zahlung des Kostenvorschusses anzusetzen (Urteile 2C_313/2022 vom 21. September 2022 E. 5.2; 1C_206/2014 vom 13. Juni 2014 E. 5.1, je mit Hinweisen). Mit der ersten Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege (Verfügung vom 6. Juli 2022) setzte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer eine Frist bis zum 22. Juli 2022 zur Zahlung des Kostenvorschusses. Auf sein Ersuchen hin gewährte die Vorinstanz mit Verfügung vom 21. Juli 2022 diesbezüglich eine Nachfrist bis zum 22. August 2022, wobei sie ausdrücklich auf deren Nichterstreckbarkeit und die Säumnisfolgen (Nichteintreten) hinwies. Damit ist sie ihren verfassungsrechtlichen Verpflichtungen nachgekommen; eine weitere Nachfrist musste sie nicht gewähren.  

 

7.  

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist aufgrund der Aussichtslosigkeit seines Begehrens abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG). Die Gerichtskosten sind dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG), wobei seinen finanziellen Verhältnissen Rechnung zu tragen ist. Es ist keine Parteientschädigung geschuldet (Art. 68 Abs. 3 BGG). 

 

 

Demnach erkennt das Bundesgericht:  

 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen. 

 

2.  

 

2.1. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.  

 

2.2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.  

 

3.  

Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, und dem Staatssekretariat für Migration mitgeteilt. 

 

 

Lausanne, 9. August 2023 

 

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung 

des Schweizerischen Bundesgerichts 

 

Die Präsidentin: F. Aubry Girardin 

 

Der Gerichtsschreiber: D. Hongler