Bundesgericht 

Tribunal fédéral 

Tribunale federale 

Tribunal federal 

 

 

 

 

5A_892/2022  

 

 

Urteil vom 16. August 2023  

 

II. zivilrechtliche Abteilung  

 

Besetzung 

Bundesrichterin Escher, präsidierendes Mitglied, 

Bundesrichter Schöbi, Bovey, 

Gerichtsschreiber Buss. 

 

Verfahrensbeteiligte 

A.________, 

vertreten durch Rechtsanwalt Hanspeter Kümin, 

Beschwerdeführer, 

 

gegen  

 

Konkursamt Enge-Zürich, 

vertreten durch die Mobile Equipe+ des Notariats- inspektorates des Kantons Zürich, Postfach, 8036 Zürich. 

 

Gegenstand 

Aufschiebende Wirkung (Höhe des Kostenvorschusses für die Durchführung eines Konkursverfahrens), 

 

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, vom 8. November 2022 (PS220127-O/U). 

 

 

Sachverhalt:  

 

A.  

Mit Urteil vom 26. Juni 2022 ordnete das Konkursgericht am Bezirksgericht Zürich auf Antrag des Konkursamtes Enge-Zürich die Einstellung des Konkursverfahrens über die B.________ AG mangels Aktiven nach Art. 230 SchKG an. Am 28. Juni 2022 publizierte das Konkursamt die Einstellung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) sowie im Amtsblatt des Kantons Zürich. Entsprechend den Vorgaben von Art. 230 Abs. 2 SchKG wies das Konkursamt darauf hin, dass das Konkursverfahren geschlossen werde, falls nicht ein Gläubiger innert zehn Tagen seit der Publikation die Durchführung des Verfahrens verlange und für die Deckung der Kosten einen Vorschuss von Fr. 120'000.-- entrichte. 

 

B.  

Gegen die vom Konkursamt festgesetzte Höhe des Kostenvorschusses erhob A.________ mit Eingabe vom 7. Juli 2022 Beschwerde beim Bezirksgericht Zürich als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über die Konkursämter. Er beantragte darin die Aufhebung des Entscheids des Konkursamts sowie die erneute (fristauslösende) Publikation gemäss Art. 230 Abs. 2 SchKG, verknüpft mit einem angemessenen Kostenvorschuss für die Verfahrensdurchführung von nicht mehr als Fr. 87'500.--. Gleichzeitig stellte er einen Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Mit Zirkulationsbeschluss vom 19. Juli 2022 erteilte das Bezirksgericht der Beschwerde bezüglich des Kostenvorschusses für den Fr. 87'500.-- übersteigenden Betrag die aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Betrags von Fr. 87'500.-- setzte es A.________ eine Nachfrist von 10 Tagen an, um gegenüber dem Konkursamt die Durchführung des Konkursverfahrens zu verlangen und dafür gleichzeitig allein oder mit weiteren Gläubigern, die rechtzeitig die Durchführung des Konkursverfahrens verlangt hatten, dem Konkursamt für die Durchführung des Konkursverfahrens einen Kostenvorschuss von Fr. 87'500.-- zu leisten. Das Bezirksgericht wies dabei darauf hin, dass das Konkursverfahren bei Säumnis als geschlossen gelte, falls nicht rechtzeitig andere Gläubiger beim Konkursamt die Durchführung des Konkursverfahrens verlangt und den Kostenvorschuss von mindestens Fr. 87'500.-- geleistet hätten. 

 

C.  

Mit Eingabe vom 4. August 2022 erhob A.________ gegen den bezirksgerichtlichen Zirkulationsbeschluss Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Er beantragte, der Zirkulationsbeschluss der Erstinstanz sei aufzuheben und es sei ihm eine angemessene Nachfrist von mindestens 30 Tagen ab Zustellung des obergerichtlichen Beschwerdeentscheids zur Entrichtung des Kostenvorschusses für die Konkursdurchführung in Höhe von höchstens Fr. 87'500.-- zusammen mit anderen Gläubigern einzuräumen; eventuell sei die Herstellung der aufschiebenden Wirkung des erstinstanzlichen Beschwerdeverfahrens über sämtliche Beschwerdepunkte, einschliesslich der Nachfrist für die Zahlung des Kostenvorschusses, anzuordnen. Ferner beantragte er die aufschiebende Wirkung, welche die obere Aufsichtsbehörde der Beschwerde mit Verfügung vom 9. August 2022 zuerkannte. Mit Urteil vom 8. November 2022 wies das Obergericht die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintrat (Dispositiv-Ziffer 1). Gleichzeitig setzte es dem Beschwerdeführer eine kurze Nachfrist von 10 Tagen ab Zustellung dieses Urteils an, um gegenüber dem Konkursamt die Durchführung des Konkursverfahrens zu verlangen und dafür gleichzeitig allein oder mit weiteren Gläubigern für die Durchführung des Konkursverfahrens einen Kostenvorschuss von Fr. 87'500.-- zu leisten. Bei Säumnis wäre das Konkursverfahren geschlossen, falls nicht andere Gläubiger rechtzeitig beim Konkursamt die Durchführung des Konkursverfahrens verlangt und den Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 87'500.-- geleistet haben sollten (Dispositiv-Ziffer 2). 

 

D.  

Mit Eingabe vom 17. November 2022 ist A.________ an das Bundesgericht gelangt. Der Beschwerdeführer stellt den Antrag, es sei das obergerichtliche Urteil aufzuheben und ihm eine angemessene Nachfrist von 30 Tagen ab Zustellung des Bundesgerichtsentscheids einzuräumen zur Entrichtung des Kostenvorschusses für die Konkursdurchführung in Höhe von höchstens Fr. 87'500.-- zusammen mit anderen Gläubigern. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz oder die Erstinstanz zurückzuweisen. 

Mit Präsidialverfügung vom 20. Dezember 2022 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt. 

Das Bundesgericht hat die kantonalen Akten beigezogen, in der Sache hingegen keine Vernehmlassungen eingeholt. 

 

 

Erwägungen:  

 

1.  

 

1.1. Beim Entscheid der Erstinstanz über die Ansetzung einer zehntägigen Nachfrist zur Leistung eines Kostenvorschusses in der Höhe von Fr. 87'500.-- für die Durchführung des Konkursverfahrens bzw. die Nichtgewährung der aufschiebenden Wirkung in diesem Umfang handelt es sich um einen Entscheid, der das erstinstanzliche Verfahren nicht abschliesst und der weder die Zuständigkeit noch den Ausstand betrifft. Er stellt deshalb einen "anderen selbständig eröffneten" Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 Abs. 1 BGG dar. Der darüber ergangene Rechtsmittelentscheid der Vorinstanz, der vorliegend angefochten ist, stellt seinerseits einen Zwischenentscheid nach Art. 93 Abs. 1 BGG dar (vgl. BGE 139 V 339 E. 3.2).  

 

1.2. Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg jenem der Haupt-sache (BGE 137 III 380 E. 1.1; 133 III 645 E. 2.2). In der Hauptsache geht es um die Festsetzung der Höhe der Sicherheitsleistung durch das Konkursamt nach Art. 230 Abs. 2 SchKG und damit eine anfechtbare Verfügung gemäss Art. 17 SchKG (BGE 141 III 590 E. 3.5.2; 130 III 90 E. 1). Demnach kommt die Beschwerde in Zivilsachen in Betracht (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG).  

 

1.3. Die Verfügung, mit welcher einem eingelegten Rechtsmittel die aufschiebende Wirkung erteilt oder verweigert wird, stellt gleichzeitig eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 98 BGG dar (BGE 137 III 475 E. 2; 134 II 192 E. 1.5). Gegen Entscheide über während des Hauptverfahrens erlassene vorsorgliche Massnahmen ist die Beschwerde zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG; BGE 134 I 83 E. 3.1), was vom Beschwerdeführer darzutun ist (BGE 141 IV 289 E. 1.3; 137 III 324 E. 1.1).  

 

1.4. Der Beschwerdeführer bezieht sich nicht ausdrücklich auf Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG, macht aber geltend, es würden Umstände vorliegen (die Existenz von 3'000 zumeist anwaltlich vertretenen Gläubigern mit Forderungen in unterschiedlicher Höhe würden eine entsprechende Vorlaufzeit zur Bezahlung des Kostenvorschusses bedingen), welche es ihm verunmöglichen würden, den (anerkannten) Betrag von Fr. 87'500.-- innert der angesetzten zehntägigen Frist vorzuschiessen und damit den Schluss des Konkursverfahrens zu verhindern. Damit kann das Erfordernis von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG als erfüllt erachtet werden. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten.  

 

1.5. Soweit der Beschwerdeführer vor Bundesgericht jedoch die Festsetzung der Höhe der Sicherheitsleistung durch das Konkursamt kritisiert und mit seinem Hauptbegehren eine (definitive) Reduktion von Fr. 120'000.-- auf Fr. 87'500.-- verlangt, erweist sich die Beschwerde als unzulässig. Diese Frage bildete nicht Gegenstand des angefochtenen Zwischenentscheids und kann somit auch nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens sein (vgl. vorne E. 1.1). Auf die Kritik des Beschwerdeführers an der Höhe des vom Konkursamt festgelegten Kostenvorschusses von Fr. 120'000.-- ist daher nicht weiter einzugehen. An der Sache vorbei geht auch die vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang erhobene Gehörsrüge.  

 

1.6. Mit einer Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 98 BGG). Hierfür gilt das strenge Rügeprinzip gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG. Dies bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft, während es auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt (BGE 142 III 364 E. 2.4).  

 

2.  

Der Beschwerdeführer macht geltend, dass bis zum rechtskräftigen Abschluss des betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahrens - und des damit verbundenen Befunds in Bezug auf die Höhe des Kostenvorschusses für die Durchführung des Konkursverfahrens - von der Einforderung eines Vorschussbetrags vollständig abgesehen werden müsse. Sinngemäss erneuert er damit sein vorinstanzliches Begehren, es sei seiner erstinstanzlichen Beschwerde die aufschiebende Wirkung vollumfänglich zu erteilen. 

 

2.1. Die Festsetzung der Höhe der Sicherheitsleistung durch das Konkursamt nach Art. 230 Abs. 2 SchKG ist eine Verfügung gemäss Art. 17 SchKG, welche mit betreibungsrechtlicher Beschwerde angefochten werden kann (vgl. vorne E. 1.2). Wird der Beschwerde die aufschiebende Wirkung (vollumfänglich) erteilt, so braucht die Sicherheit bis auf Weiteres nicht geleistet zu werden (LUSTENBERGER/SCHENKER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 3. Aufl. 2021, N. 10c zu Art. 230 SchKG).  

 

2.2. Die Vorinstanz hat zum Antrag, der erstinstanzlichen Beschwerde die aufschiebende Wirkung vollumfänglich, also nicht nur hinsichtlich des Fr. 87'500.-- übersteigenden Betrags zu erteilen, erwogen, dem Beschwerdeführer würde dadurch in nicht gerechtfertigter Weise eine noch längere Zeitdauer als die bis dato bereits verstrichene Zeitdauer von 5 Monaten für die Bezahlung der Fr. 87'500.-- eingeräumt. Im Übrigen sei er mit der Bezahlung dieses Betrags ja gerade einverstanden.  

 

2.3. Dieser Begründung hält der Beschwerdeführer im Wesentlichen entgegen, es habe während des laufenden betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahrens kein Anlass bestanden, sich um das Zusammentragen von Geldern von diversen Gläubigern zwecks Leistung des unbestritten gebliebenen Teils der Sicherheitsleistung (Fr. 87'500.--) zu bemühen, weshalb die seither vergangene Zeitdauer nicht zu berücksichtigen sei. Er legt indes nicht dar, inwieweit die gegenteilige Sichtweise der Vorinstanz willkürlich im Sinne von Art. 9 BV sein soll, was denn auch nicht ersichtlich ist.  

 

3.  

Aus den dargelegten Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Indes ist die Frist zur Leistung des Vorschusses in der Höhe von Fr. 87'500.-- neu anzusetzen, da der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt worden ist und diese Wirkung mit dem vorliegenden Entscheid dahinfällt. 

 

 

Demnach erkennt das Bundesgericht:  

 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 

 

2.  

Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 

 

3.  

Dem Beschwerdeführer wird eine Nachfrist von 10 Tagen ab Zustellung des vorliegenden Urteils angesetzt, um gegenüber dem Konkursamt die Durchführung des Konkursverfahrens zu verlangen und dafür gleichzeitig allein oder mit weiteren Gläubigern dem Konkursamt für die Durchführung des Konkursverfahrens einen Kostenvorschuss von Fr. 87'500.-- zu leisten. 

 

4.  

Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Konkursamt Enge-Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, mitgeteilt. 

 

 

Lausanne, 16. August 2023 

 

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung 

des Schweizerischen Bundesgerichts 

 

Das präsidierende Mitglied: Escher 

 

Der Gerichtsschreiber: Buss