Bundesgericht 

Tribunal fédéral 

Tribunale federale 

Tribunal federal 

 

 

 

 

5A_561/2022  

 

 

Verfügung vom 6. Dezember 2023  

 

II. zivilrechtliche Abteilung  

 

Besetzung 

Bundesrichterin Escher, als Einzelrichterin, 

Gerichtsschreiber Levante. 

 

Verfahrensbeteiligte 

A.________ AG, 

vertreten durch Rechtsanwalt Alexander Schwartz, 

Beschwerdeführerin, 

 

gegen  

 

B.________ AG in Liquidation, 

vertreten durch C.________ AG, als ausseramtliche Konkursverwalterin, 

Beschwerdegegnerin. 

 

Gegenstand 

Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung; Aktivlegitimation der Abtretungsgläubigerin nach 

Art. 260 SchKG. 

 

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug, II. Beschwerdeabteilung, vom 14. Juni 2022 (BZ 2022 15). 

 

 

Erwägungen:  

 

1.  

 

1.1. Über die B.________ AG wurde am 28. Mai 2019 der Konkurs eröffnet. Das Konkursverfahren wird von der C.________ AG als ausseramtlicher Konkursverwaltung durchgeführt.  

 

1.2. Die D.________ AG ist ebenfalls in konkursrechtlicher Liquidation. Die Durchführung erfolgt durch das Konkursamt Höfe/SZ. Als Gläubigerin in der Dritten Klasse ist die B.________ AG in Liq. zugelassen worden. Die B.________ AG in Liq. liess sich am 12. November 2021 (Verfügung des Konkursamtes Höfe) die Forderung der D.________ AG aus einem Darlehen gegenüber der A.________ AG nach Art. 260 SchKG abtreten.  

 

1.3. Am 30. November 2021 gelangte die B.________ AG in Liq. an das Kantonsgericht Zug mit dem Gesuch, es sei über die A.________ AG ohne vorgängige Betreibung gestützt auf Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG (Zahlungseinstellung) der Konkurs zu eröffnen. Sie berief sich auf die nach Art. 260 SchKG abgetretene Forderung der D.________ AG in Liq., welche die A.________ AG anerkannt habe.  

 

1.4. Das Kantonsgericht Zug als Konkursgericht wies das Gesuch mit Entscheid vom 26. Januar 2022 mangels Aktivlegitimation der Gesuchstellerin ab.  

 

1.5. Hiergegen erhob die B.________ AG in Liq. Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zug. Mit Urteil vom 14. Juni 2022 hob das Obergericht (in teilweiser Gutheissung) den erstinstanzlichen Entscheid auf. Es bejahte die Legitimation der Gesuchstellerin und wies die Sache an das Konkursgericht zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen zurück.  

 

1.6. Die A.________ AG ist mit Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht gelangt. Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils. In der Sache verlangt sie die Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheides, mithin die Abweisung des Konkursbegehrens der B.________ AG in Liq. (Beschwerdegegnerin).  

Mit Präsidialverfügung vom 19. August 2022 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung gewährt. 

 

1.7. Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht schliesst unter Verzicht auf eine Stellungnahme auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.  

 

2.  

 

2.1. Am 20. März 2023 bewilligte das Kantonsgericht Zug als Nachlassgericht der Beschwerdeführerin auf deren Gesuch hin die provisorische Nachlassstundung bis zum 20. Juni 2023, welche bis zum 20. September 2023 verlängert wurde (SHAB vom 21. März 2023 und 13. Juni 2023). Am 19. September 2023 wurde die Verhandlung nach Art. 294 SchKG durchgeführt. Am 26. September 2023 hat das Kantonsgericht Zug als Nachlassgericht über die Beschwerdeführerin (gemäss Art. 294 Abs. 3 SchKG) zufolge Nichtbewilligung der definitiven Stundung den Konkurs eröffnet (SHAB vom 27. September 2023). Der Entscheid des Nachlassgerichts ist Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens.  

 

2.2. Das Bundesgericht hat die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin am 3. November 2023 aufgefordert, sich zur allfälligen Gegenstandslosigkeit des bundesgerichtlichen Verfahrens (inkl. Kostenfolgen) zu äussern. Beide Parteien haben sich vernehmen lassen.  

 

2.3. Selbst wenn das Konkursdekret des Nachlassgerichts im Rechtsmittelverfahren aufgehoben (und die definitive Nachlassstundung bewilligt) würde, führt kein Weg an der Gegenstandslosigkeit des vorliegenden Verfahrens vorbei. Grund dafür ist, dass nach der Bewilligung der (provisorischen) Nachlassstundung keine Rücküberweisung der Zuständigkeit an das Konkursgericht mehr stattfindet, sondern alle weiteren Entscheide beim Nachlassgericht liegen, weshalb ein Verfahren zur Konkurseröffung abzuschreiben ist (Urteil 5A_556/2021 vom 20. September 2022 E. 3; GIROUD/THEUS SIMONI, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 11 zu Art. 173a). Es besteht kein Rechtsschutzinteresse mehr an der vorliegenden Streitsache (Begehren um Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG) und das bundesgerichtliche Verfahren ist (wie die Parteien grundsätzlich bestätigen) infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben (Art. 32 Abs. 2 BGG; Art. 71 BGG i.V.m. Art. 72 BGG). Eine Sistierung des Verfahrens nach Art. 207 SchKG - wie vom Konkursamt beantragt - fällt von vornherein ausser Betracht, weil kein Zivilprozess vorliegt.  

 

2.4. Über die Prozesskosten eines als gegenstandslos erklärten Rechtsstreits entscheidet das Bundesgericht mit summarischer Begründung aufgrund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrundes (Art. 71 BGG i.V.m. Art. 72 BZP). In erster Linie ist somit auf den mutmasslichen Ausgang des Prozesses abzustellen. Dabei geht es nicht darum, die Prozessaussichten im Einzelnen zu prüfen. Vielmehr soll es bei einer knappen, summarischen Beurteilung der Aktenlage sein Bewenden haben. Auf dem Weg über den Kostenentscheid soll nicht ein materielles Urteil gefällt werden (BGE 142 V 551 E. 8.2 mit Hinweisen).  

 

2.5. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt das Recht des Abtretungsgläubigers nach Art. 260 SchKG, die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung zu verlangen. Während das Obergericht die Berechtigung der Beschwerdegegnerin (als Abtregungsgläubigerin nach Art. 260 SchKG) bejaht hat (gestützt auf BRUNNER/BOLLER/FRITSCHI, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 19 zu Art. 190 SchKG; LORANDI, <www.SchKG260-Praxis.ch>, Kommentar 51), macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Art. 190 SchKG geltend.  

 

2.5.1. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf BGE 122 III 488 (E. 3b). Mit diesem Urteil schützte das Bundesgericht - allerdings bei Willkürkognition - die Auffassung, wonach eine eigene Forderung des Gläubigers vorausgesetzt sei, damit er "als Gläubiger im Sinne von Art. 190 SchKG anerkannt" werde und die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung verlangen könne.  

 

2.5.2. Die Beurteilung der Grundsatzfrage, ob der Abtretungsgläubiger nach Art. 260 SchKG berechtigt ist, die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung zu verlangen (Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG), bedürfte bei in freier Kognition vorzunehmender Beurteilung durch das Bundesgericht einer eingehenderen Prüfung. Zudem müsste vorab darüber entschieden werden, ob auf den angefochtenen Rückweisungsentscheid nach Art. 93 Abs. 1 BGG eingetreten werden könnte, d.h. eine Ausnahme vom Grundsatz, dass sich das Bundesgericht mit jeder Angelegenheit nur einmal befassen soll (BGE 134 III 188 E. 2.2), überhaupt gerechtfertigt wäre.  

 

2.5.3. Da sich der mutmassliche Ausgang vorliegend nicht ohne weiteres feststellen lässt, hat die Beschwerdeführerin, welche das bundesgerichtliche Verfahren veranlasst hat und bei welcher der Grund, der zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens führt, eingetreten ist, die (reduzierten) Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Dagegen schuldet sie der nicht anwaltlich vertretenen, durch die (ausseramtliche) Konkursverwaltung handelnden Beschwerdegegnerin keine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 1 BGG; BGE 125 II 518 E. 5b S. 519 f.; Urteil 5A_418/2007 vom 4. Februar 2008 E. 6, nicht publ. in BGE 134 III 273).  

 

 

Demnach verfügt die Einzelrichterin:  

 

1.  

Das Verfahren wird als gegenstandslos abgeschrieben. 

 

2.  

Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 

 

3.  

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

 

4.  

Diese Verfügung wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Zug, II. Beschwerdeabteilung, sowie dem Kantonsgericht Zug und dem Konkursamt des Kantons Zug mitgeteilt. 

 

 

Lausanne, 6. Dezember 2023 

 

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung 

des Schweizerischen Bundesgerichts 

 

Die Einzelrichterin: Escher 

 

Der Gerichtsschreiber: Levante