Bundesgericht 

Tribunal fédéral 

Tribunale federale 

Tribunal federal 

 

 

 

 

7B_72/2024  

 

 

Urteil vom 6. März 2024  

 

II. strafrechtliche Abteilung  

 

Besetzung 

Bundesrichter Abrecht, Präsident, 

Bundesrichter Hurni, Kölz, 

Gerichtsschreiber Eschle. 

 

Verfahrensbeteiligte 

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, 

Güterstrasse 33, Postfach, 8010 Zürich, 

Beschwerdeführerin, 

 

gegen  

 

A.________, 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Stephan Bernard, 

Beschwerdegegner, 

 

Justizvollzug und Wiedereingliederung, Bewährungs- und Vollzugsdienste, Vollzug 3, 

Hohlstrasse 552, Postfach, 8090 Zürich, 

 

Gegenstand 

Anordnung der Verwahrung (Nachverfahren), 

 

Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, III. Strafkammer, vom 20. Dezember 2023 (UH230181-O/U/AEP). 

 

 

Sachverhalt:  

 

A.  

 

A.a. Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte A.________ mit Berufungsurteil vom 26. August 2011 wegen mehrfacher sexueller Nötigung, mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern, mehrfacher Pornografie, Gewaltdarstellungen sowie Tierquälerei zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 3 Jahren. Es ordnete eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB und schob den Vollzug der Freiheitsstrafe zu deren Gunsten auf. Das Bundesgericht wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil 6B_752/2011 am 18. April 2012 ab, soweit es darauf eintrat.  

 

A.b. Mit Verfügung vom 19. Dezember 2016 hoben die Bewährungs- und Vollzugsdienste des Kantons Zürich, Vollzug 3 (nachfolgend: Vollzug 3), die stationäre Massnahme rückwirkend per 25. August 2016 auf. Gleichzeitig beantragte der Vollzug 3 dem Bezirksgericht Zürich, A.________ gestützt auf Art. 62c Abs. 4 i.V.m. Art. 64 Abs. 1 StGB zu verwahren. Das Bezirksgericht wies diesen Antrag mit Beschluss vom 26. Januar 2017 ab und ordnete stattdessen erneut eine stationäre therapeutische Massnahme für die Dauer von 3 Jahren an.  

Die von A.________ hiergegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht am 23. Juni 2017 ab. Nachdem das Bundesgericht eine gegen diesen Beschluss erhobene Beschwerde in Strafsachen teilweise gutgeheissen hatte (Urteil 6B_799/2017 vom 20. Dezember 2017), führte das Obergericht am 19. Februar 2018 eine mündliche Verhandlung durch, wies die Beschwerde von A.________ aber erneut ab. Dessen beim Bundesgericht erhobenes Rechtsmittel blieb erfolglos (Urteil 6B_359/2018 vom 11. Mai 2018). 

 

A.c. Am 9. August 2018 wurde die vom Bezirksgericht am 26. Januar 2017 angeordnete stationäre therapeutische Massnahme in Vollzug gesetzt, mit Verfügung des Vollzugs 3 vom 24. Oktober 2018 aber bereits wieder aufgehoben. Auf Antrag des Vollzugs 3 beschloss das Bezirksgericht am 28. Januar 2019, A.________ zu verwahren. Das Obergericht hiess dessen Beschwerde gegen den bezirksgerichtlichen Beschluss am 9. Juli 2019 teilweise gut und ordnete statt einer Verwahrung wiederum eine stationäre therapeutische Massnahme an.  

 

B.  

 

B.a. Mit Verfügung vom 3. November 2022 hob der Vollzug 3 die stationäre therapeutische Massnahme zum dritten Mal auf. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Auf Antrag des Vollzugs 3 beschloss das Bezirksgericht am 9. Mai 2023 erneut, A.________ gestützt auf Art. 62c Abs. 4 i.V.m. Art. 64 StGB zu verwahren.  

 

B.b. Mit Beschluss vom 20. Dezember 2023 hiess das Obergericht die von A.________ hiergegen erhobene Beschwerde wiederum gut und wies den Antrag des Vollzugs 3 auf Verwahrung ab. Stattdessen ordnete es eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB an. Das Obergericht beschloss weiter, die Sicherheitshaft, in der sich A.________ seit dem 10. November 2022 befand, längstens bis zum 20. Februar 2024 zu verlängern.  

 

C.  

 

C.a. Mit Eingabe vom 22. Januar 2024 führt die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht. Sie verlangt, der Beschluss des Obergerichts vom 20. Dezember 2023 sei aufzuheben und es sei die Verwahrung von A.________ anzuordnen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.  

 

C.b. Auf Antrag der Oberstaatsanwaltschaft verfügte der Präsident der II. strafrechtlichen Abteilung am 6. Februar 2024, A.________ im Sinne einer vorsorglichen Massnahme ab dem Zeitpunkt seiner Entlassung aus der Sicherheitshaft, die spätestens per 20. Februar 2024 vorgesehen war, für die Dauer des bundesgerichtlichen Verfahrens, längstens bis am 30. April 2024, in Haft zu setzen.  

 

C.c. In der Sache hat das Obergericht auf eine Vernehmlassung verzichtet. A.________ hat sich vernehmen lassen und schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die Oberstaatsanwaltschaft hat repliziert. Die kantonalen Akten wurden beigezogen.  

 

 

Erwägungen:  

 

1.  

Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid (Art. 80 BGG), in dem im Rahmen eines selbstständigen nachträglichen Verfahrens (Art. 363 ff. StPO) der Antrag auf Anordnung einer Verwahrung (Art. 62c Abs. 4 i.V.m. Art. 64 Abs. 1 StGB) abgelehnt und stattdessen eine ambulante Massnahme (Art. 63 StGB) angeordnet wurde. Dagegen steht die Beschwerde in Strafsachen offen (Art. 78 Abs. 2 lit. b BGG). 

Die öffentliche Sicherheitsinteressen werden von der Staatsanwaltschaft wahrgenommen (vgl. Urteile 6B_486/2021 vom 21. Juli 2021 E. 1.4; 6B_664/2013 vom 16. Dezember 2013 E. 1.3). Ihr steht das Beschwerderecht in Strafsachen nach Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 BGG grundsätzlich ohne Einschränkung zu (BGE 145 IV 65 E. 1.2; 142 IV 196 E. 1.5). Auch war die beschwerdeführende Oberstaatsanwaltschaft im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. a BGG am Verfahren vor der Vorinstanz beteiligt (vgl. BGE 134 IV 36 E. 1.3.2). Sie ist deshalb zur Beschwerde in Strafsachen legitimiert. 

 

2.  

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe den Beschwerdegegner zu Unrecht nicht im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB verwahrt. 

 

2.1. Sie bringt zusammengefasst vor, die Straftaten, wegen derer der Beschwerdegegner am 26. August 2011 verurteilt und eine stationäre therapeutische Massnahme (Art. 59 StGB) angeordnet worden sei, seien geeignete Anlassdelikte für eine Verwahrung. Die mehrfache sexuelle Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB) und die mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) seien aufgrund ihrer Schwere und Intensität über die Auffangklausel von Art. 64 Abs. 1 StGB erfasst. Entgegen der Vorinstanz sei davon auszugehen, dass diese Erheblichkeitsschwelle in Bezug auf das Herausnehmen und anschliessende Frottieren des Geschlechtsteils des Geschädigten, während dieser gefesselt war, erreicht werde. Da auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt seien, habe die Vorinstanz deshalb eine Verwahrung im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB anordnen müssen. Sie rügt in diesem Zusammenhang auch, dass die Vorinstanz ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen sei.  

 

2.2.  

 

2.2.1. Nach rechtskräftiger Aufhebung der stationären therapeutischen Massnahme hat das zuständige Gericht über die Rechtsfolgen zu befinden, d.h. insbesondere eine andere Massnahme (Art. 62c Abs. 3 StGB) oder gestützt auf Art. 62c Abs. 4 i.V.m. Art. 64 Abs. 1 StGB gegebenenfalls die Verwahrung anzuordnen (BGE 148 IV 1 E. 3.4.2; 145 IV 167 E. 1.3; 141 IV 49 E. 2.5 f.). Das Gericht ordnet die Verwahrung insbesondere an, wenn der Täter eine in Art. 64 Abs. 1 StGB ausdrücklich genannte Katalogtat (Mord, vorsätzliche Tötung, schwere Körperverletzung, Vergewaltigung, Raub, Geiselnahme, Brandstiftung oder Gefährdung des Lebens) oder eine im Sinne der Generalklausel mit Freiheitsstrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat begangen hat, durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern Person schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte, und wenn aufgrund einer anhaltenden oder langdauernden psychischen Störung von erheblicher Schwere, mit der die Tat in Zusammenhang stand, ernsthaft zu erwarten ist, dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht und die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme nach Art. 59 StGB keinen Erfolg verspricht (Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB).  

Nach der Rechtsprechung kommt der schweren Beeinträchtigung als Ausdruck der Verhältnismässigkeit einschränkende Bedeutung zu. Es muss sich um "schwere Straftaten" handeln, durch die der Täter die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern Person "schwer" beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte. Dies gilt gleichermassen für Katalogtaten und Straftaten nach der Generalklausel. Von einer schweren Opferbeeinträchtigung ist unter Zugrundelegung eines objektiven Massstabs auszugehen, wenn aufgrund der zu beurteilenden Tat nach der allgemeinen Lebenserfahrung mit einer Traumatisierung des Opfers zu rechnen ist (BGE 148 IV 398 E. 4.5; 139 IV 57 E. 1.3 S. 59 ff.; je mit Hinweisen). Die von der Generalklausel erfassten Delikte dürfen insgesamt nicht weniger schwer wiegen, als dies für die Katalogtaten gilt (Urteile 6B_889/2019 vom 6. November 2019 E. 1.2; 6B_746/2016 vom 8. Dezember 2016 E. 1.2; HEER/HABERMEYER, Basler Kommentar, Strafrecht I, 4. Aufl., N. 24 zu Art. 64 StGB). 

Sexuelle Verfehlungen gegenüber Kindern gehören prinzipiell zu den gravierenden Straftaten, weil sie das hochwertige Rechtsgut der ungestörten sexuellen Entwicklung von Kindern gefährden (Urteile 7B_878/2023 vom 29. Februar 2024 E. 3.2.2; 6B_1076/2021 vom 28. Oktober 2021 E. 2.5.3 mit Hinweis; 6B_68/2016 vom 28. November 2016 E. 4.3.2, nicht publ. in: BGE 143 IV 1). Den Tatbestand von Art. 187 Ziff. 1 StGB erfüllen Handlungen, die nach Art und Intensität sehr verschieden sind (Urteil 6B_746/2016 vom 8. Dezember 2016 E. 1.3.2). Nicht jede sexuelle Handlung mit Kindern ist geeignet, die physische und psychische Integrität des Opfers schwerwiegend im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB zu beeinträchtigen. Dabei ist das Alter des Opfers zu berücksichtigen, aber auch die Art der Handlungen und die Intensität der Beeinträchtigung (Urteil 6B_353/2016 vom 30. März 2017 E. 4.1.1; Urteil 6B_109/2013 vom 19. Juli 2013 E. 4.3.2 f.). Bei Sexualdelikten an Kindern ist auch der Gefahr von Spätfolgen Rechnung zu tragen (Urteile 7B_878/2023 vom 29. Februar 2024 E. 3.2.2; 6B_582/2017 vom 19. Juni 2018 E. 4.2.5). 

 

2.2.2. Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) folgt die Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Das Gericht muss in seiner Begründung wenigstens kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen es sich hat leiten lassen und auf die es seinen Entscheid stützt. Es darf sich auf die massgebenden Gesichtspunkte beschränken (BGE 147 IV 409 E. 5.3.4; 142 III 433 E. 4.3.2; 139 IV 179 E. 2.2; je mit Hinweisen).  

 

2.3. Weil der Beschwerdegegner keine ausdrücklich im Katalog von Art. 64 Abs. 1 StGB aufgeführte Tat begangen hat, kommen als Anlassdelikte für eine Verwahrung einzig die Verurteilungen durch das Zürcher Obergericht vom 26. August 2011 wegen mehrfacher sexueller Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB; bedroht mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren) und mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB; bedroht mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren) in Betracht. Umstritten ist, ob der Beschwerdegegner mit diesen Taten die psychische oder sexuelle Integrität einer Person im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB schwer beeinträchtigte bzw. beeinträchtigen wollte, sodass gestützt darauf eine Verwahrung angeordnet werden kann.  

Den fraglichen Schuldsprüchen liegen Tathandlungen zugrunde, die der Beschwerdegegner im Frühjahr 2009 in seiner Wohnung zum Nachteil des damals 15-jährigen Geschädigten B.________ begangen hatte. In jenem Zeitraum spielten der Beschwerdegegner und der Geschädigte verschiedene Male ein Kartenspiel, wobei der Beschwerdegegner bei einem Sieg wünschte, dass der Geschädigte sein Sklave sei. Demgegenüber wollte der Geschädigte bei einem Sieg Geld und erhielt dieses auch. Dem Beschwerdegegner wurde vorgeworfen, dass er ca. dreimal, als er gewonnen habe, den Geschädigten an sein Bett gefesselt und diesem ein Tuch über das Gesicht gelegt habe. Darauf sei er mit dem Finger über den bekleideten Körper des Geschädigten gefahren. Bei einer Gelegenheit sei er mehrere Sekunden über den Kleidern auf dem Geschlechtsteil des Geschädigten verharrt. Bei einem anderen Mal habe der Beschwerdegegner das Geschlechtsteil des Geschädigten aus dessen Hose genommen und dieses für mehrere Sekunden berührt und frottiert. 

 

2.4. Die Vorinstanz erwägt - so weit im Einklang mit der Beschwerdeführerin -, dass die Berührungen über der Kleidung nicht genügend schwer wögen, um Anlass für eine Verwahrung zu bieten. Anders als die Beschwerdeführerin nimmt sie aber an, dass auch das Berühren und Frottieren des Geschlechtsteil des an das Bett gefesselten Geschädigten während einiger Sekunden die für eine Qualifikation als Anlasstat im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB erforderliche Schwere nicht erreiche.  

Zur Begründung stellt die Vorinstanz die Straftaten des Beschwerdegegners jenen in zwei nicht amtlich publizierten Urteilen des Bundesgerichts gegenüber, in denen umstritten war, ob wegen sexueller Handlungen mit Kindern eine Verwahrung angeordnet werden konnte. 

Vom Urteil 6B_1076/2021 vom 28. Oktober 2021 unterscheide sich der vorliegende Sachverhalt, so die Vorinstanz zusammengefasst, durch das Alter der Opfer sowie die Intensität der Nötigung und der sexuellen Handlungen, weshalb sich daraus entgegen der Auffassung der Erstinstanz nicht ohne Weiteres ableiten lasse, dass auch im vorliegenden Fall die von Art. 64 Abs. 1 StGB geforderte Erheblichkeitsschwelle überschritten sei. 

Dagegen sieht die Vorinstanz Ähnlichkeiten mit der im Verfahren 6B_746/2016 am 8. Dezember 2016 beurteilten Sachlage, in der das Bundesgericht die (nachträgliche) Anordnung einer Verwahrung kassierte. Jenem Urteil lagen zwei Verurteilungen zugrunde. Die Vorinstanz führt aus, der dortige Schuldspruch vom 21. April 1998 (a.a.O. E. 1.4) wiege insbesondere angesichts des analen Geschlechtsverkehrs mit einem Jungen weit schwerer als die vorliegend zu beurteilenden Tathandlungen. Dafür eigneten sich die Taten gemäss der Verurteilung vom 15. Mai 2001 (a.a.O E. 1.3) aufgrund der Ähnlichkeiten in Bezug auf das Alter der Opfer sowie hinsichtlich der Ausgestaltung und der Umstände der Tathandlungen für einen Vergleich mit der Delinquenz des Beschwerdegegners. Neben den Taten, die mit den vorliegend zu beurteilenden nahezu identisch seien, habe der dortige Beschwerdeführer noch weitere Delikte begangen. Die Vorinstanz gibt zu bedenken, dass die Straftaten des Beschwerdegegners angesichts der Fesselung des Geschädigten zwar eine weitergehende, nötigende Komponente enthielten. Unter Würdigung der Aussagen, die der Geschädigte an insgesamt drei Videobefragungen im Jahr 2009 und 2010 gemacht habe, kommt sie zum Schluss, dass die Fesselung im vorliegenden Fall nicht unter Anwendung körperlicher Gewalt erfolgt sei und der Beschwerdegegner die mit der Fesselung herbeigeführte Wehrlosigkeit des Geschädigten nicht extensiv ausgenutzt habe. Der Vergleich zum Urteil 6B_746/2016 vom 8. Dezember 2016 zeige deshalb, dass das Frottieren des Gliedes während mehrerer Sekunden - auch bei einem Kind - als solches die für eine Qualifkation als Anlasstat im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB erforderliche Schwere ebenso wenig erreiche wie die anderen Handlungen des Beschwerdegegners. 

 

2.5.  

 

2.5.1. Die Vorinstanz geht zu Recht davon aus, dass die Verurteilungen des Beschwerdegegners nicht genügend schwer wiegen, um eine schwere Beeinträchtigung der physischen, psychischen oder sexuellen Integrität im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB anzunehmen.  

 

2.5.2. Ausgangspunkt ist, dass der Geschädigte im Zeitpunkt der Straftaten das 15. Altersjahr bereits vollendet hatte und kurz vor Erreichen des Schutzalters stand. Nach der Rechtsprechung (vgl. E. 2.2.1 hiervor) ist für die Frage, ob bei sexuellen Handlung mit Kindern von einer schweren Integritätsbeeinträchtigung im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB auszugehen ist, das Alter des Opfers einer der ausschlaggebenden Faktoren. Obwohl der Verlauf der sexuellen Entwicklung von Kindern und Jugendlichen von zahlreichen individuellen Faktoren abhängt, ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung davon auszugehen, dass sexuelle Handlungen mit zunehmendem Alter eines Jugendlichen weniger schwere Beeinträchtigungen zeitigen als im Kindesalter, wo das Potenzial für Störungen der sexuellen und psychischen Entwicklung massiv höher ist. Diesen Umstand reflektiert auch die neu geschaffene Ziff. 1bis von Art. 187 StGB (der am 1. Juli 2024 in Kraft tritt, vgl. AS 2024 27). Um der besonderen Schutzbedürftigkeit junger Kinder Rechnung zu tragen, beträgt die Mindeststrafe für sexuelle Handlungen mit Kindern neu ein Jahr, wenn das Opfer das 12. Altersjahr noch nicht vollendet hat (Botschaft zur Harmonisierung der Strafrahmen und zur Anpassung des Nebenstrafrechts an das geänderte Sanktionenrecht, BBl 2018 2870 Ziff. 2.2.4). Solche Taten verjähren gemäss Art. 101 Abs. 1 lit. e StGB auch nicht.  

Anders als die Beschwerdeführerin einwendet, lassen sich die Delikte des Beschweregegners zum Nachteil eines 15-jährigen Jungen deshalb nicht mit der Konstellation vergleichen, die dem Urteil 6B_1076/2021 vom 28. Oktober 2021 zugrunde lag, in dem das Bundesgericht die Anordnung einer Verwahrung schützte. Die zwei Mädchen, an denen sich der dortige Beschwerdeführer vergangen hatte, waren mit 9 und 12 Jahren wesentlich jünger als der Geschädigte in diesem Verfahren, der das gesetzlich festgelegte Schutzalter von 16 Jahren bereits wenige Monate nach der Tat erreichte. 

Im Übrigen erschliesst sich nicht, inwiefern die Vorinstanz, die ausdrücklich auf die erwähnte Rechtsprechung verweist (E. III.3.7) und dem Alter des Geschädigten Rechnung trägt, in diesem Zusammenhang ihre Begründungspflicht verletzt haben soll. 

 

2.5.3. Auch die konkrete Ausgestaltung der sexuellen Handlung spricht gegen eine schwere Integritätsbeeinträchtigung. Obwohl es sich um ein "Hands-on-Delikt" handelt, liegt das einmalige "Frottieren" des Geschlechtsteils des Geschädigten während weniger Sekunden auf dem Spektrum der möglichen sexuellen Handlungen mit Kindern und der sexuellen Nötigungen nicht bei den schweren Taten. Bei (versuchtem) Oralverkehr mit Kindern geht die Rechtsprechung regelmässig von einer schweren Beeinträchtigung des Opfers aus (vgl. 6B_1076/2021 vom 28. Oktober 2021 E. 2.5.2; Urteile 6B_82/2021 vom 1. April 2021 E. 4.4.2 nicht publ. in: BGE 147 IV 218; 6B_715/2014 vom 27. Januar 2015 E. 8.5). Auch Analverkehr ist grundsätzlich geeignet, beim Opfer eine schwerwiegende Integritätsbeeinträchtigung zu bewirken (Urteil 6B_746/2016 vom 8. Dezember 2016 E. 1.4.3). Dem Beschwerdeführer werden allerdings keine solchen (versuchten) beischlafsähnlichen Handlungen vorgeworfen (zum Begriff: BGE 87 IV 122). Ausserdem ist er im Zuge der sexuellen Handlungen nicht in den Körper des Geschädigten eingedrungen. Der als Anlasstat infrage kommende Übergriff war einmalig und von vergleichsweise kurzer Dauer. Wie der Beschwerdegegner vernehmlassungsweise zutreffend anführt, liegt der Fall damit auch in dieser Hinsicht anders als im erwähnten Urteil 6B_1076/2021 vom 28. Oktober 2021, auf das sich die Beschwerdeführerin wiederholt beruft. Der dortige Beschwerdeführer hatte versucht, seine zwei Opfer zu oralem Verkehr zu nötigen.  

 

2.5.4. Der Umstand, dass die Tathandlung dem Beschwerdegegner auch als sexuelle Nötigung zur Last gelegt wurde, lässt unter den konkreten Umständen ebenfalls nicht auf eine schwere Beeinträchtigung der sexuellen oder psychischen Integrität schliessen. Dafür ist zum einen zu beachten, dass der Geschädigte den Fesselungen - wenngleich vom Beschwerdegegner erschlichen - zugestimmt hatte, und der Beschwerdegegner ihn weder unter Androhung noch Anwendung von Gewalt festband. Sodann hörte der Beschwerdegegner zwar nicht aus eigenem Antrieb mit den sexuellen Handlungen auf, jedoch unmittelbar, nachdem der Geschädigte wütend geworden war und zum Ausdruck gebracht hatte, dass er mit den Reiben seines Penis nicht einverstanden war. Der Beschwerdegegner hätte den Geschädigten, der sich nicht ohne Hilfe aus der Fesselung lösen konnte, auch über dessen verbale Ablehnung hinaus missbrauchen können, wenn er das gewollt und eine schwere Schädigung der psychischen und sexuellen Integrität des Geschädigten in Kauf genommen hätte (vgl. Urteil 6B_1203/2016 vom 16. Februar 2017 E. 3.2.3). Die Tat des Beschwerdegegners lässt sich auch vor diesem Hintergrund weder in Art noch in Intensität mit einer Vergewaltigung als Katalogtat im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB vergleichen.  

Nichts anderes ergibt sich aus Urteil 6B_82/2021 vom 1. April 2021, das die Beschwerdeführerin anführt. Entgegen ihrer Lesart entschied das Bundesgericht dort nicht, dass es für die Anordnung einer Verwahrung genügt, wenn "von leichtzunehmender Delinquenz keine Rede mehr" sein kann. Abgesehen davon, dass die Interpretation der Beschwerdeführerin im Widerspruch zur Konzeption und zum Gesetzeswortlaut von Art. 64 Abs. 1 StGB stünde, der schwere Anlasstaten und eine schwere Schädigung verlangt (vgl. E. 2.2.1 hiervor), hatte der dortige Beschwerdeführer sexuelle Übergriffe begangen, die unter anderem Oralverkehr beinhalteten und deshalb schwer wogen, wie das Bundesgericht ausdrücklich festhielt (a.a.O. E. 4.4.2). 

 

2.5.5. Schliesslich kann die Beschwerdeführerin aus dem Urteil 6B_746/2016 vom 8. Dezember 2016, mit dem sich die Vorinstanz (vgl. E. 2.4 hiervor) und die Parteien ausführlich auseinandersetzen, nichts für ihren Standpunkt ableiten - im Gegenteil. Es trifft zwar grundsätzlich zu, dass sich die dort im Jahr 2001 abgeurteilten Straftaten (a.a.O. E. 1.3) mit den vorliegend zu beurteilenden grob vergleichen lassen. Der dortige Beschwerdeführer griff einem 14-jährigen Knaben, nachdem er dessen Penis zunächst über der Hose berührt hatte, unter der Hose ans Glied und massierte es für eine kurze Zeit leicht, während er ihm einen pornografischen Film vorführte. Darüber hinaus legte er die Hand des Jungen über der Hose auf sein eigenes Geschlechtsteil und forderte diesen auf, zuzudrücken. Ein anderes Mal zeigte er dem Jungen und einem weiteren, gleichaltrigen Knaben einen Vibrator, führte vor, wie dieser funktioniert, und fragte einen der beiden, ob er ihm den Vibrator einmal in den Anus stecken dürfe. Wurden dem dortigen Beschwerdeführer neben dem Griff und dem leichten Massieren des Penis bei seiner Verurteilung im Jahr 2001 also noch weitere Taten zur Last gelegt, hat sich der Beschwerdegegner hier eines - nicht besonders schweren - Nötigungsmittels bedient.  

Das Bundesgericht hatte in Urteil 6B_746/2016 vom 8. Dezember 2016 neben diesen Delikten aber auch jene zu berücksichtigen, die bereits im Jahr 1998 abgeurteilt worden waren (a.a.O. E. 1.4). Diese Verurteilungen betrafen "diverse Opfer und eine grössere Zahl von Tathandlungen". Der dortige Beschwerdeführer hatte auf verschiedene Arten ein Vertrauensverhältnis zu Kindern aufgebaut (Jugendfussball, Schiedsrichtertätigkeit, Auftritte als Zauberer, Nachhilfestunden etc.). Ihm wurde insbesondere vorgeworfen, einen Knaben ausgezogen, am ganzen Körper massiert, an Ohren und Genick geleckt und dessen Glied gerubbelt zu haben. Er habe sich sein eigenes Glied reiben lassen und sich vor dem Jungen selbst befriedigt. In einem weiteren Fall sei der dortige Beschwerdeführer anal in einen Knaben eingedrungen. Anders als die Beschwerdeführerin in ihrer Replik vorbringt, kam das Bundesgericht in einer Gesamtwürdigung und unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips, dem die Einschränkung in Art. 64 Abs. 1 StGB Rechnung trägt, zum Schluss, dass selbst die Straftaten aus dem Jahr 1998 die Anforderungen von Art. 64 Abs. 1 StGB nicht erfüllten, obwohl es den Analverkehr als "gravierendes Delikt" bezeichnete (E. 1.4.3). 

Soweit ein Vergleich überhaupt sinnvoll ist, scheinen die in jenem Fall beurteilten Straftaten aus dem Jahr 1998 insbesondere aufgrund des Analverkehrs gravierender als die vorliegend zu beurteilenden. Jedenfalls besteht kein Widerspruch zu jenem Urteil, wenn die Vorinstanz die Straftaten des Beschwerdegegners in einer Gesamtbetrachtung nicht als schwerwiegend im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB einstuft. 

 

2.6. Nach dem Gesagten waren die Sexualdelikte, für die der Beschwerdegegner verurteilt wurde, nicht geeignet, die sexuelle und psychische Integrität des Opfers schwer zu beeinträchtigen. Die Vorinstanz gelangt zu Recht zum Schluss, dass gestützt darauf keine Verwahrung im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB angeordnet werden kann.  

 

3.  

Die Beschwerde ist abzuweisen. Der Beschwerdegegner ist unverzüglich aus der Haft zu entlassen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 und Abs. 4 BGG). Der Kanton Zürich hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Die Entschädigung wird praxisgemäss der Rechtsvertretung ausgerichtet. 

 

 

Demnach erkennt das Bundesgericht:  

 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen. 

 

2.  

Der Beschwerdegegner wird unverzüglich aus der Haft entlassen. 

 

3.  

Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 

 

4.  

Der Kanton Zürich hat dem Rechtsvertreter des Beschwerdegegners, Rechtsanwalt Dr. Stephan Bernard, für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- zu bezahlen. 

 

5.  

Dieses Urteil wird den Parteien, dem Justizvollzug und Wiedereingliederung, Bewährungs- und Vollzugsdienste, Vollzug 3, der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. 

 

 

Lausanne, 6. März 2024 

 

Im Namen der II. strafrechtlichen Abteilung 

des Schweizerischen Bundesgerichts 

 

Der Präsident: Abrecht 

 

Der Gerichtsschreiber: Eschle